שאלות משפטיות סבוכות, מעמד הכנסת ויחסיה עם העליון, מעמד הממשלה והקואליציה וכוחו של הבוחר והאמון של אזרחי ישראל, מקצוות הקשת הפוליטית, בבית המשפט. לכל אלה מצטרפת גם סביבה פסיכולוגית רועמת ומתוחה: רצונה של הממשלה לפטר את היועמ"שית וכן סירובו של שר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. הסוגיות הללו ועוד יצופו בעוצמה בסוף החודש הבא, באחד מדיוני הבג"ץ שצפוי להיות בין הטעונים ביותר מאז קום המדינה - הדיון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות.
הודעת היועמ"שית גלי בהרב־מיארה אתמול לבג"ץ, שלפיה היא מתנגדת לחוק הנבצרות שחיברה הכנסת בטענה שהוא נועד "לשיפור מצבו המשפטי האישי של נתניהו", מתכתבת כבר עתה עם תשובתה, שעדיין לא נכתבה, בתגובה לעתירות שהוגשו בבקשה לפסול את ביטול עילת הסבירות. אחד הצירים המרכזיים של עמדת היועצת בעניין חוק הנבצרות עוסק ב"שימוש לרעה של הכנסת כרשות מכוננת" לצורך חיבור חוק פרסונלי למען נתניהו, כזה שנועד למלט את ראש הממשלה מנבצרות בגלל תיקיו. השימוש בנימוק זה יהיה אחד מעמודי התווך המרכזיים של מיארה כשתציג בעוד מספר שבועות את עמדתה, בתשובה לעתירות מדוע דינו של החוק לביטול עילת הסבירות - להיפסל.
מדובר בעתירות לבג"ץ שקוראות לבטל תיקון לחוק יסוד, דבר שאותו לא עשה בית המשפט העליון מעולם. העליון פסל עד היום רק 22 חוקים "רגילים" בטענה שהם נוגדים חוקי יסוד. גם עצם הדיון עצמו מהווה פלונטר, שכן בג"ץ ידון בפסילת חוק שמבקש לבטל את סמכויותיו. ברור לחלוטין שבשאלה כה מהותית יתכנס העליון בהרכב של 11 שופטים לפחות. עם הקמת המדינה סוכם שהכנסת תהיה "האסיפה המכוננת", שתכונן את החוקה של המדינה. בשל אי־הסכמות רבות, בעיקר בסוגיות דת ומדינה, הוחלט לחוקק חוקי יסוד שיהוו את מרכיבי החוקה. חוקים אלה, כמו גם מגילת העצמאות, נחשבים מאז כאלה שקובעים את צורת המשטר של המדינה, מגדירים את זכויותיהם ואת חובותיהם של האזרחים ומעצבים את יחסי הגומלין ביניהם לבין רשויות השלטון.
ההערכה היא שאחת העילות בעתירות לבג"ץ נגד חקיקת הכנסת תהיה שביטול עילת הסבירות הוא שימוש לרעה בסמכות הכנסת כרשות מכוננת. בחודשים האחרונים הבהירו היועמ"שית והמשנה שלה גיל לימון לוועדת החוקה כי הכנסת אינה יכולה לערער את יסודות הדמוקרטיה והערכים הבסיסיים שעל פיהם נוסדו המדינה והכנסת כגוף המייצג את אזרחיה. דברי מיארה ולימון כבר מאותתים כי לא יגנו על החוק בבג”ץ. מי שתעשה זאת היא היועצת המשפטית לכנסת שגית אפיק, ועדיין - ברור שבג"ץ יבקש לשמוע גם את עמדת היועמ"שית.
באחד מנאומיו הבהיר לאחרונה עו"ד לימון שאף כי שלטון הרוב הוא אחד מעקרונותיה הבסיסיים של הדמוקרטיה, קיים גם עיקרון יסוד נוסף - הפרדת הרשויות, שמטרתו היא להגביל את העוצמה שיש בידי כל אחת משלוש רשויות השלטון כדי למנוע מהן לנצל את כוחן ולפגוע בזכויות הפרט והציבור. במסגרת עיקרון זה, לאף אחת משלוש הרשויות אין כוח אבסולוטי בכל נושא, אלא מתקיימים ביניהן "איזונים ובלמים" – כל רשות נתונה לפיקוחן של הרשויות האחרות, בכלים המסורים בידיהן. כחלק מאותם איזונים, הרשות השופטת מקיימת ביקורת שיפוטית על הפעולות השלטוניות של הרשות המבצעת, ובכללן גם על החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים. הדרך שבו נוסח החוק שעבר אתמול - מניעה מוחלטת של ביקורת שיפוטית על סבירות ההחלטה, שוברת את כללי המשחק המקובלים בדמוקרטיה כחלק מהאיזונים והבלמים שבין הרשויות. "בכך, ההצעה חוטאת לעיקרון הבסיסי של הפרדת רשויות", אמר לימון. "התפיסה שעומדת בבסיס הצעת החוק, שלפיה יש לבטל את עילת הסבירות אך ורק מפאת האלמנטים הסובייקטיביים שבה שמחייבים הפעלת שיקול דעת שיפוטי, עלולה שלא להיעצר רק בעילת הסבירות ולהמשיך לעילת המידתיות או לכל עיקרון משפטי אחר שהדרג המדיני יתפוס אותו כמרסן את כוחו. תפיסה כזו חותרת, למעשה, תחת כוחה המחייב של מערכת המשפט כולה. המשמעות של ההצעה, הלכה למעשה, היא הענקת כוח שלטוני בלתי מבוקר בידי קבוצה מצומצמת של נבחרי ציבור שמרכזים כוח שלטוני רב. מדובר ביצירת מעין מקלט משפטי, המאפשר פעולה בחוסר סבירות".
לפי עילה נוספת שבה ישתמשו העותרים, תיקון חוק היסוד הוא "תיקון חוקתי לא חוקתי". אם נהוג היה שבית המשפט יכול לבטל חוק רגיל (הגם שפרקטיקה זו שנויה במחלוקת), אז ביטול חוק יסוד בטיעון שאינו חוקתי הוא שימוש בנשק בלתי קונבנציונלי שלא נוסה עד כה. הפעם האחרונה שהדבר עלה היה כאשר הוגשו עתירות נגד חוק יסוד: הלאום, ונטען כי הוא פוגע בשוויון.
בפסק הדין בעניין חוק הלאום כתבה נשיאת העליון אסתר חיות: "הצורך בביקורת שיפוטית על תוכנן של נורמות חוקתיות מתעורר אולי ביתר שאת בשיטות - כמו השיטה הישראלית - שבהן הליך חקיקת נורמות חוקתיות ושינוין אינו כרוך בפרוצדורה נוקשה וייחודית, באופן שמקל על רוב מקרי לשנות מקצה לקצה את הסֵדר החוקתי הקיים". הדברים שכתבה שופטת העליון דפנה ברק־ארז אז בפסק הדין מעניינים במיוחד. "היקף השימוש בדוקטרינה אמור להיות מצומצם ושמור למצבי קיצון, בית המשפט יכול לדון בכך באותם מצבים", כתבה והוסיפה: "אני עצמי נוטה לשימוש בטרמינולוגיה שהיא אף מצמצמת יותר, ומציעה להתייחס לחוק יסוד שמהווה 'שבירת כלים', במובן של הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית".
