ככל שמתקדם משפט נתניהו, הולך ומתבהר שהסיכון העיקרי העומד בפני נתניהו הוא הרשעה בעבירה של הפרת אמונים. אחרי המלצת השופטים לפרקליטות לחזור בה מאישום השוחד בתיק 4000, ובהנחה (לא ודאית כלל) שנתניהו יזוכה מאישום זה, נותרו שלושה אישומים בתיקי 1000, 2000 ו־4000 - שלושתם תיקי הפרת אמונים. אלא שכאן מגיעה הבעיה: החוק היבש קובע בפשטות כי לעובד ציבור אסור לעשות "מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור", מבלי לפרט מהי "הפרת אמונים", מבלי לכתוב איזה "מעשה" מפר את האמון ומבלי להסביר איזו רמה של "פגיעה בציבור" נדרשת כדי שהמעשה יעלה כדי עבירה פלילית.
הכלל הבסיסי במשפט הפלילי הוא שמותר לעשות כל דבר שאינו אסור. ואיך נדע מה אסור? החוק אמור להסביר לנו ולהבהיר זאת: להגדיר את יסודות העבירה, את טיב ההתנהגות האסורה. "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", קובע הכלל הישן והטוב. אולם, בעבירה של הפרת האמונים השאיר המחוקק את ההגדרה פתוחה לפרשנותם של בתי המשפט. הם אלו שקובעים מתי מעשה בלתי ראוי חוצה את הרף הפלילי, ובכך גם מגדירים בפועל את הנורמות הבסיסיות להתנהלותם של עובדי ציבור. מאחר שקביעה כי פעולה כלשהי עולה כדי הפרת אמונים, נעשית בדיעבד, לאחר מעשה, וללא אזהרה מראש - על בתי המשפט להידרש לה בזהירות המרבית.
בפסקי דין קודמים ניסו שופטים להבהיר היכן עובר הקו העדין בין מותר לאסור, אך ללא הצלחה יתרה. כך, למשל, בפסק דין שבס קבע אהרן ברק כי הפגיעה בציבור צריכה להיות "מהותית", אך כי לא נדרש להוכיח פגיעה בפועל. עוד נקבע שם כי הימצאות במצב של ניגוד עניינים אינה מהווה עבירה כשלעצמה, אלא רק כאשר נלווה לה "פן מחמיר". הפן המחמיר, הבהיר ברק, הוא פגיעה באחד "הערכים המוגנים" של אמון הציבור, טוהר המידות ותקינות המינהל הציבורי. אתם הבנתם מה אסור לעובד ציבור לעשות? גם רבים וטובים אחרים לא הבינו. דבר אחד ברור מהפסיקה: ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר, כך נדרש ממנו להקפיד יותר על תקינות פעולותיו. ועדיין, לא כל פעולה של ראש ממשלה בניגוד לכללי המינהל תהווה הפרת אמונים, וגם לא כל פעולה שנעשית במצב של ניגוד עניינים.
משלושת תיקי נתניהו, מסתמן כי תיק 1000 הוא הבעייתי ביותר עבורו. נתניהו מואשם בו בהפרת אמונים כפולה: בעצם קבלת המתנות מהמיליארדר ארנון מילצ'ן, לאור היקפן ואופן קבלתן, ובביצוע שלוש פעולות שלטוניות לטובת מילצ'ן על אף היותו של נתניהו בניגוד עניינים. מהעדויות שנשמעו עד כה, נראה כי לפחות שתיים מתוך שלוש הפעולות השלטוניות הנטענות - פנייה ליאיר לפיד בנוגע להארכת הפטור ממס, ועניין מיזוג רשת־קשת - היו מינוריות, וספק אם הן כשלעצמן עולות כדי הפרת אמונים. עניין הוויזה לארצות־הברית מסתמן כמורכב יותר. מצד אחד, נראה כי נתניהו אכן פעל כדי לסייע למילצ'ן; אך מצד שני, נתניהו מצביע על הצדקה מהותית לכך - והיא, שתוקפה של הוויזה לא הוארך על ידי הרשויות האמריקאיות עקב פעילותו של מילצ'ן למען ביטחון ישראל, דבר היוצר מחויבות של המדינה כלפי מילצ'ן, וכי על כן היה ראוי שראש הממשלה יסייע בפתרון הבעיה שנוצרה.
מסתמן שהשאלה הקשה מכל במשפט נתניהו תהיה האם עצם קבלת המתנות, לאור היקפן ואופיין, עולה כדי עבירה של הפרת אמונים. ראשית, יצטרכו השופטים להגיע להכרעה עובדתית: מה היה היקף המתנות שניתנו ולכמה מהן היה נתניהו עצמו מודע; האם המתנות ניתנו בשיטתיות, וככל שכן - האם נתניהו היה מודע לכך; האם הן ניתנו מיוזמתו של מילצ'ן, או לפי דרישה או בקשה של נתניהו; והאם הן ניתנו על רקע של חברות, או שמא בקשר עם תפקידו של נתניהו כראש ממשלה. על כן חשובה כל כך עדותו של נתניהו עצמו, ככל שיבחר להעיד. רק לאחריה, ולאחר שיעומת עם טענותיה של הדס קליין ומילצ'ן, יוכלו השופטים לקבוע אם לדעתם מדובר במתנות לגיטימיות שניתנו מעת לעת על רקע של חברות, כפי שטוענת ההגנה, או שמא, כטענת הפרקליטות, מדובר ב"קו אספקה" לפי דרישה, שמטיבו פוגע ב"ערכים המוגנים", ועולה כדי הפרת אמונים.
• הכותבת היא מומחית למשפט פלילי ותיקי צווארון לבן
