שעת ההכרעה הולכת ומתקרבת: 15 שופטי בית המשפט העליון יתכנסו יחדיו בחודש הבא, כדי להכריע אם התיקון לחוק היסוד שמבטל את עילת הסבירות הוא חוקתי. בליכוד כבר איימו עליהם במרומז כשאמרו כי, "ממשלות ישראל הקפידו תמיד לכבד את החוק ואת פסיקת בית המשפט, ובית המשפט תמיד הקפיד לכבד את חוקי היסוד. כל סטייה מאחד מעקרונות אלה תפגע פגיעה קשה בדמוקרטיה הישראלית".
כעת שאלת השאלות לקראת הדיון הדרמטי היא אם בג"ץ אכן יפסול תיקון לחוק יסוד. גם ביטול עילת הסבירות וגם חוק הנבצרות - שבו ידון בג"ץ מחר - נחקקו כתיקונים לחוקי יסוד (“השפיטה” ו”הממשלה”), ובג"ץ מעולם עד היום לא פסל חוק יסוד.
בג"ץ זהיר מאוד בפסילת חוקים ומתייחס לכך כמוצא אחרון, אך עד היום כן נפסלו 23 חוקים רגילים או סעיפי חוק. אפילו במקרה של “בג"ץ דרעי” האחרון, לפני חצי שנה, לא בוטל התיקון לחוק - אלא נפסלה כהונתו של דרעי כשר.
אם חוקים רגילים בג"ץ נזהר מלפסול, על אחת כמה וכמה כשמדובר בחוקי יסוד. אבל אלו נחקקים על ידי הכנסת ברוב רגיל, והשאלה היא אם המחוקק יכול לחוקק כל דבר ללא ביקורת שיפוטית, רק משום שכינה את החוק “חוק יסוד”. ההנחה היא שבמקרי קיצון, כמוצא אחרון, בג"ץ כן יכול לפסול חוקים שכאלה בעילות מסוימות.
העילות האפשרויות לביטול חוק יסוד:
בבג"ץ ב־2021 נקבע כי התיקון לחוק יסוד בפשרת האוזר, שהגדילה את תקרת התקציב ההמשכי לשנת 2020 בסכום של 11 מיליארד שקל ועיגנה אותו בחקיקה, מהווה מקרה מובהק של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת", והוציא "התראת בטלות". אז היה מדובר בתיקון ל”חוק יסוד: התקציב”, וההתראה נועדה למנוע מהממשלה לפעול בעתיד באופן דומה.
לכן ייתכן שאחת העילות בעתירות לבג"ץ תהיה שביטול עילת הסבירות ב”חוק יסוד: השפיטה” מהווה שימוש לרעה בסמכות הכנסת כרשות מכוננת. למשל, בהכנסתו ברגע האחרון של הסעיף שמאפשר ששר יימנע מפעילות מסוימת ובג"ץ לא יוכל להתערב - שנועדה, למעשה, לאפשר לשר המשפטים יריב לוין לא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים - ייתכן שמדובר בשימוש לרעה בחקיקה.
קיימת במשפט גם עילה בשם "תיקון חוקתי שאינו חוקתי", שנשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות הביעה בעבר את דעתה כי גם בהיעדר פסקאות מפורשות בחוקי היסוד שלנו - תיקון חוקתי לא יכול לפגוע ב"מבנה הבסיסי" של החוקה. כלומר, אם נחקקים חוקים שלמעשה מבטלים את היות מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית - ייתכן שבג"ץ יתערב.
האופציות של בג"ץ:
לגבי חוקי יסוד, בפני בג"ץ עומדות גם אפשרויות אחרות, מלבד לפסול או לא לפסול: אחת האפשרויות היא החזרת החוק לוועדת החוקה לפני הקריאה השנייה, כדי לתקן פגמים בהליך החקיקה (כפי שקרה בחוק שנועד להטיל מס על דירה שלישית).
אפשרות נוספת היא להשתמש בטיעון ה"בשלות" ולא לפסול את החוק, אלא להמתין ולראות מה יהיה השימוש בו ואילו החלטות יתקבלו לנוכח ביטול עילת הסבירות, ואולי להתערב בעתיד.
אופציה אחרת היא להותיר את התיקון על כנו, ורק לדחות את החלת התוקף שלו לכנסת הבאה. זה פתרון אפשרי גם לתיקון בעניין חוק הנצברות, כדי לנטרל את השימוש לרעה בחוק.
הביקורת של חיות
בנאום תקיף במיוחד שנשאה מיד לאחר הצגת תוכניתו של שר המשפטים יריב לוין, שאותה כינתה "תוכנית לריסוק המשפט", דיברה נשיאת העליון חיות גם על ביטול עילת הסבירות. "כלי משפטי חשוב שאותו מבקשת התוכנית ליטול מידי השופטים הוא עילת הסבירות, אשר מכוחה פוסל בית המשפט במקרים מתאימים החלטות של רשויות השלטון שנפל בהן פגם מינהלי - למשל, של שרירות, התעלמות משיקולים רלוונטיים, או איזון לא נכון בין השיקולים הצריכים לעניין", אמרה חיות.
מנגד, השופט נעם סולברג - שנחשב לאחד מחברי האגף השמרני בעליון - אמר בעבר כי "ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית־מקצועית של דרג פוליטי נבחר, פוגעות בגרעין הקשה של הפרדת הרשויות". ראש הממשלה בנימין נתניהו כינה פעמים רבות את החקיקה שהוביל "סבירות סולברג", ובעקבות זאת פירסם סולברג לפני שבועיים הבהרה. "ניתנת האמת להיאמר: לא חשבתי אז, לפני שלוש וחצי שנים, באותה הרצאה, על תיקון בדרך של חקיקה. חשבתי על מגמה שתבוא לידי ביטוי בפסיקה".
סולברג: "עילה הלוקה בבעייתיות"
באותו היום ממש פורסם פסק דין, בעניין עתירת נתניהו בדרישה לפתוח בחקירת הדלפות בתיקיו, ובו סולברג הציג את משנתו בנוגע לעילת הסבירות - ומתח ביקורת על השימוש הנרחב בה. "עילה זו בעלת חשיבות, אך לוקה בבעייתיות. היא אינה חזות הכל", כתב.
בהכרעה דרמטית בהרבה - פסילתו של יו"ר ש"ס אריה דרעי מלכהן כשר - התייחסו חלק גדול מתוך 11 השופטים שהיו בהרכב לעילת הסבירות, וכמה מהם גם לאפשרות של בג"ץ לפסול חוק יסוד, מה שמעולם לא נעשה עד היום. הנשיאה חיות כתבה אז כי, "ההחלטה בדבר מינויו של דרעי לשר בממשלה ואי־הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו זה היא החלטה אשר חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות". המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן, הסכים איתה והרחיב על עילת הסבירות: "בית המשפט לא בוחן האם החלטת ראש הממשלה היא טובה וראויה. בית המשפט לא ייכנס בנעליו של ראש הממשלה, ויתערב בהחלטתו רק במקום שבו היא חורגת ממתחם הסבירות".
פרט לשופט יוסף אלרון, שכתב כי יו"ר ועדת הבחירות צריך להכריע תחילה בעניין הקלון, יתר השופטים פסלו את דרעי - ובהם גם אלו שנחשבים שמרנים.
השופט אלכס שטיין הרחיב את דעתו על עילת הסבירות, עליה לא התבסס כדי לפסול את דרעי: "אני מתנגד להפעלתה של 'דוקטרינת הסבירות' במתכונת שאותה אני מכנה 'המשפט זה אני', במסגרתה בית המשפט מעמיד את איכות השיקולים אשר נשקלו על ידי הרשות ועובר לקבלת החלטתה לבחינה מוסרית־ערכית משל עצמו. התערבות זו בשיקול הדעת המינהלי אינה מקובלת עליי כלל ועיקר". השופטת יעל וילנר כן פסלה את דרעי על בסיס עילה זו, וכתבה כי "עניינו עולה כדי מקרה חריג וקיצוני, שאינו מותיר ברירה אלא להתערב בהחלטה על מינויו כשר בממשלה".
