על פי רוב, בימים אלה של סוף פגרת הקיץ בבתי המשפט החניון בבית המשפט העליון פנוי למחצה. חלק ניכר מהעובדים והשופטים בחופשה וגם מבקשי הצדק אינם ממהרים לקבל את יומם בבית המשפט. בעבר נוצלו ימים אלה לשיפוצים נדרשים בבית המשפט ולא פעם רעש המקדחות היה היחיד שקרע את הדממה שהידהדה מכל עבר בבניין רב ההוד והתפארת.
לא השנה. החניון בבית המשפט העליון מלא עד לאפס מקום ובמסדרונות תכונה רבה. אפילו בגשר הולכי הרגל שמוביל למבואת העליון, נראים כבשגרה שליחים שממהרים להגיש בקשות למזכירות בית המשפט. נדמה שהכול מתכוננים לקראת הדיון המשפטי החשוב ביותר שהתקיים פה אי פעם: הדיון בחוקתיות חוק יסוד השפיטה המכונה "חוק הסבירות".
ויש למה להתכונן. אפילו האתגר הפיזי, השולי והלכאורה מגוחך, מורכב. כיצד להכניס לאולם המרכזי של העליון 15 כורסאות שופטים. עד כה זה נעשה רק בטקסי פרישה שנמשכו זמן קצר וכשמרבית השופטים שימשו כניצבים ללא תפקיד. כעת לראשונה יצטרכו "לדחוף" לשולחן העבודה המתעגל 15 שופטים שיישבו שעות ארוכות כשהררי חומר מוטלים לפניהם ויעבדו ממש. לא קל.
האתגר הפיזי בטל בשישים לעומת זה המשפטי. העליון נכנס לשדה מוקשים משפטי לא ממופה שדריכה על כל מוקש בו עלולה להביא לרעידת אדמה ולפתיחת מלחמת אחים. לא פחות. המצפנים השיפוטיים הישנים לא באמת יכולים לסייע בניווט זה. עם כל הכבוד לבית המשפט העליון בהודו שפסע בשדה טובעני הרבה פחות פעם אחת לפני חמישים שנה, אין באמת דמיון לשיטתנו. העליון ההודי הסתמך על חוקה כתובה שהסמיכה אותו במפורש לבקר חוקים. ככזה הוא פירש סעיף בחוקה כמחלק אותה לשני רבדים: רובד עליון של זכויות אדם ורובד תחתון של שאר החוקה. משעה שקיים פער כזה, ברור שלבית המשפט סמכות לבטל תיקונים בחוקה שפוגעים בזכויות שברובד העליון. מהלך דומה למדי לזה שעשה העליון שלנו עשרים שנה אח"כ בפרשת מזרחי, כשקבע שמרגע שהכנסת עצמה קבעה שיש זכויות ברמה החוקתית הן גוברות על חוקים רגילים והפער הזה מסמיך את העליון (פרשנות נכונה בעיניי).
אלא שכעת איש אינו טוען שהביקורת השיפוטית על חוקי היסוד נובעת מאיזו שהיא הסמכה משתמעת באחד מהם. עם כל הכבוד לשופט פוגלמן שהעיר בדיון ש"בית המשפט מוסמך לבקר חוקי יסוד על סמך דוקטרינות שנקבעו בפסיקתנו בהרכב מורחב... נשמע כאילו אנחנו בקרקע לא חרושה, אולי עוד צריך לחרוש אותה אבל בקרקע יש כבר תלמים", מעט התלמים שנחרשו לא יסייעו. זה שיש צורך למנוע מהכנסת שימוש לרעה בסמכותה לכינון החוקה לא מלמד שהסמכות לעשות זאת בידי העליון. מבחינה דמוקרטית זה בעייתי מאוד. מבחינה משפטית זה אף קשה יותר. לאחרונה ביקר בארץ שופט עליון אמריקאי בדימוס שנמנה על המחנה הפרוגרסיבי. הוא כמעט נפל מהכיסא כששמע על האפשרות שהעליון שלנו יבטל חלק מהחוקה בצורה זו.
שופטי העליון מודעים לכך ומכאן התכונה הרבה. לא במקרה פורסם השבוע פסק הדין בעתירה נגד מדיניות האכיפה בשטחים ביחס לבנייה לא חוקית. העותרים טענו שהמדיניות אינה סבירה. במסגרת דחיית העתירה, העיר השופט גרוסקופף שחוק הסבירות לא רלוונטי למרות שהמשיב הראשון הוא שר הביטחון משום שמדובר למעשה בהחלטות של אלוף פיקוד המרכז וראש המינהל האזרחי. דרך זו מאפשרת צמצום תחולת חוק היסוד באמצעים פרשניים, בלי לבטלו או לשנותו. מעבר לכך שזו פרשנות נכונה של חוק היסוד היא גם חכמה שיפוטית. האם זה ניסוי כלים לקראת הדיון המרכזי? אין לדעת.
גם מבחינה טכנית משפטית הולכות ונשלמות ההכנות. לוחות הזמנים נסגרים והצדדים השונים מסתדרים במקומותיהם במגרש. אתמול השלים העליון את מהלך הפרדת היועצת המשפטית לממשלה (שבאופן תמוה ולא מקצועי הציבה עצמה בקצה שורת העותרים כשהיא מסרבת לכל בקשת ממשלה בתיק, קטנה ככל שתהא) משאר המשיבים. באותה החלטה הוא גם הודיע שהדיון יתקיים במועדו למרות בקשת הדחייה של הממשלה. העובדה שבית המשפט התחייב לשקול השלמת טיעון בכתב לאחר הדיון מלמדת שאין כוונה לקיים יום דיונים נוסף. זה מצטרף להחלטה הקודמת להוציא צו על תנאי ללא דיון "מטעמי יעילות" ולעובדה שבהחלטה אתמול צימצם העליון את פרקי הזמן שיעמדו לרשותו ללימוד החומרים שיונחו לפניו בצורה ניכרת. כל זה מלמד שהעליון לא מתכוון לגרור רגליים. זו תהייה ריצה מהירה. מאוד.
בהקשר זה חשוב לומר: העובדה שדיון כה חשוב, אולי החשוב ביותר שנערך פה, מתקיים בבהילות כזו אינה ראויה. עם כל הרצון שהנשיאה חיות תיקח חלק בפסיקה (ואני מייחס להשתתפותה חשיבות מכרעת לאור תבונת מנהיגותה עד כה) הרי שכל מי שהתקומם (בצדק) מול אופן ניהול הדיונים בחוקי היסוד בוועדת החוקה ע"י ח"כ רוטמן, במהירות שיא, כשהתחושה הייתה שאיש לא מקשיב ורק מבקשים לסמן וי על קיום הדיון, לא יכול להחריש לנוכח לוח הזמנים שנקבע כעת כדי להספיק לפרסם את פסק הדין עד לאמצע ינואר. כמו שאמרה בשעתו הנשיאה חיות, לא זו הדרך.