שני נימוקים עיקריים עומדים ביסוד הטענה שבית המשפט העליון מוסמך לבטל חוקי יסוד, ולאף אחד מהם אין אח ורע בעולם כולו. המקור שלהם משותף: בשנות התשעים התגבשה בישראל תיאוריה זרה ומוזרה שעל פיה החוקה, תיקוניה והחוקים הכפופים לה נכתבים כולם לשיעורין, ללא מגבלת זמן, בידי אותו גוף ובאותו הליך. חלפו שלושה עשורים והוגי התיאוריה מסתמכים על המוזרות שלה כדי לטעון שהדבר "לא יעלה על הדעת" ומכאן נובע ש"חייבים" לתת, ולביהמ"ש דווקא, סמכות לפקח על הרשות המכוננת.
הנימוק הראשון הוא "ניצול לרעה של הסמכות המכוננת": אם הכנסת תשתמש בסמכות לחוקק חוקי יסוד בעניינים שאינם מתאימים לכך לדעת ביהמ"ש, אין לראות בהם חוקי יסוד והם כחספא בעלמא. רעיון חריג, אבל גם אני יכול להשתמש בו. הנה אתמול השתתפתי בדיון ברחוב ויצמן בת״א. על במת עץ ישב איש עטוי גלימה, המחזיק בכתב מינוי כשופט מנשיא המדינה. בתום הדיון הוא הוציא נייר, שבכותרתו המילים "פסק־דין" ומתחתן ציווים, חתם עליו והוסיף חותמת עגולה.
כשקראתי, רווח לי: המסמך איננו מנומק כדבעי, איננו עקבי ואיננו עוסק בשאלות הרלוונטיות. לא מדובר אפוא בפס"ד ואני פטור מלציית לו.
הנימוק השני מתובל בתבלינים אקזוטיים: בהודו, פקיסטן, בנגלדש, מלזיה וקולומביה, לאחר מלחמות אזרחים עקובות מדם או משטרי חירום שהשעו "באופן זמני" את זכויות האדם, אומצה תיאוריה המונעת תיקון לחוקה בניגוד ל"מבנה הבסיסי של החוקה". כדי להימנע מגניבת דעת יש לעמוד כהלכה על המכנה המשותף לכל המדינות הללו: בכולן ישנה חוקה כתובה, שהיא מסמך יחיד שהתקבל באופן טקסי על ידי ציבור האזרחים שבידיו הריבונות, ואשר כוללת הסדרים מפורשים באשר לאופן התיקון שלה. מסמך המגביל את דרכי התיקון שלו מניח ממילא שהוא עצמו מורכב משני רבדים המסודרים ביחס היררכי, וכי התיקון, היונק את תוקפו מן המסמך, איננו יכל לבטל את הרובד העליון שלו. משום כך, נפתח הפתח לשלילת תיקוני חוקה, שאינם אלא ביטול החוקה. לנו, כמו לבריטניה למשל, אין מסמך כזה.
כל שיטות המשפט מחוץ לישראל, במאתיים השנים האחרונות, מניחות תשתית פילוסופית המכונה "פוזיטיביזם משפטי", שעל פיה תוקפו של ציווי משפטי מתקבל מנביעתו מציווי גבוה ממנו במדרג ההיררכי של ציוויים, וכך מיוחסים הציווים כולם לנורמה עליונה, המזהה את הריבון ואיננה ניתנת לביטול במסגרת השיטה. בכך מבחין הפוזיטיביזם בין משפט מצד אחד ודת או מוסר מצד שני. מבחינה מוסרית, לא בכל מקרה יש לציית לחוק, אך שאלת הציות היא חוץ־משפטית. אמנם, אסור ללוט לציית לחוקי סדום, יהיה המוסד וההליך שבו התקבלו אשר יהיה: כנסת, אסיפה מכוננת, בית משפט או משאל עם. אולם האיסור הוא חיצוני לשיטת המשפט, ואין צורך במסמך של מוסד כלשהו כדי לתקף אותו. גם שיטות המשפט שהסתמכו על "מבנה הבסיס של החוקה" לא חרגו ממדרג היררכי פוזיטיביסטי, אלא שהחוקה שלהן כללה היררכיה כזאת.
הפוזיטיביזם יוצא חוצץ נגד תיאוריות עתיקות המכונות "משפט הטבע", שעל פיהן הדין כפוף לשיפוט שאיננו נובע מנורמה בסיסית כלשהי, שבישראל יש להן תימוכין חלקיים בפס"ד יחיד מ־1965. בעניין חוק הלאום הועלתה, במידה ראויה לציון של יושר אינטלקטואלי, ההצעה לפנות ל"משפט הטבע". אלא שאם ההצעה תתקבל, תהיה ישראל המדינה היחידה בתבל המבססת כך את שיטתה.
