אחד הדיונים הדרמטיים ביותר מאז קום המדינה יתנהל היום בבית המשפט העליון - הדיון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות. העובדה שבית המשפט העליון ידון בו בהשתתפות נדירה של כל הרכב שופטיו – 15 – היא אות לחשיבותו. לא מדובר רק בחשיבות משפטית: מדובר בסוגיה שנוגעת לדמותה של המדינה; סוג הדמוקרטיה שהיא תהיה; מבנה המשטר שלה, הפרדת הרשויות וחלוקת וריסון הכוח. כל זאת, כשישראל נתונה במשבר פוליטי וחברתי עמוק, שלא לדבר על אלימות בתוך המדינה ובצל איומים ביטחוניים.
המשבר החוקתי שבלב הדיון אינו רק של הכנסת והממשלה מול בית המשפט העליון. מדובר גם במשבר משפטי עמוק שבו הממשלה אינה מכירה בסמכות הייעוץ של מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של החוק. היועצת, גלי בהרב־מיארה, סירבה להגן על הממשלה בעתירה לאחר שזו לא נענתה לבקשתה לעצור את חקיקת החוק, כמו את כל החוקים שנועדו ליישם את המהפכה המשפטית־משטרית. וכך, באורח נדיר, תגיע הממשלה לדיון בג"ץ בעודה מדברת בשני קולות: היועצת, שקוראת לביטול החוק; והממשלה, שמיוצגת על ידי עורך דין פרטי, תבקש שלא להיענות לדרישת העותרים לבטל את התיקון לחוק.
אם לא די בכך, ראש הממשלה בנימין נתניהו, שר המשפטים יריב לוין, ויו"ר הכנסת אמיר אוחנה, אותתו שהם אינם מתחייבים לקבל את תוצאות הפסיקה. חברים אחרים בקואליציה אף עלו מדרגה והודיעו שהכנסת לא תכבד אותה.
מצד אחד: היועמ"שית
מיארה הבהירה בהתנגדותה לתיקון שנעשה בחוק, שלראשונה בתולדות מדינת ישראל נשללה סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון ולהושיט סעד לפרט ולציבור בהתאם לשיקול דעתו השיפוטי העצמאי, וזאת דווקא בהקשר רגיש וחיוני מאין כמותו – הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של העומדים בראש הרשות המבצעת.
לדבריה, התיקון נועל את שערי בתי המשפט בפני כל אדם או קבוצה, שנפגעו מכך שהממשלה או מי משריה פעלו מולם בחוסר סבירות קיצוני, בכל הקשר. בכך נלקח מהציבור אמצעי חשוב ביותר להתגוננות מפני הפעלת כוח שלטוני בשרירות ושלא לטובת הציבור.
עוד לטענתה, בשל פגיעתו הקשה של התיקון בציבור והשלכותיו החמורות על הפרדת הרשויות, שלטון החוק וזכויות הפרט, מדובר במצב חריג שבחריגים שבו התיקון פוגע פגיעה אנושה ביסודות המשטר הדמוקרטי, ועל כן – בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה – סבורה היועצת המשפטית לממשלה שאין מנוס מלהכריז על בטלותו.
מצד שני: ממשלת ישראל
מנגד שר המשפטים, יריב לוין, אומר בשם ממשלת ישראל שבית המשפט העליון אינו רשאי להתערב, שכן מקור הסמכות לחקיקה הוא העם, וחוקי היסוד הם מימוש רצון העם. גם בית המשפט כפוף לשלטון החוק וסמכויותיו אינן בלתי מוגבלות.
לדעת לוין, אין בקרב מדינות המערב ביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה ללא הרשאה מפורשת בחוקה עצמה, וביקורת כזו עלולה להוביל לאנרכיה. "ממשלת ישראל סבורה שאין בכוחו של בית המשפט לשים עצמו עליון על הריבון בישראל ולנכס לעצמו סמכות ביקורת על חוקי היסוד, שהם קודקודה של הפירמידה הנורמטיבית במערכת המשפט הישראלית", טוען לוין.
"בהיעדר החלטה של הריבון או נציגיו להעניק סמכות לבית המשפט הנכבד להיות עליון גם על החלטותיו העליונות ביותר של הריבון עצמו, סבורה הממשלה כי אין בכוחו של בית המשפט הנכבד לברוא לו מקור סמכות כזה בעצמו, וכי תיקון עילת הסבירות אינו מתקרב למקרה קיצון שיש לבטלו".
בלב הסערה: 15 שופטי בג"ץ
שופטי בית המשפט העליון יכתבו כל אחד את פסק הדין שלו. הנשיאה, אסתר חיות, שתכתוב את פסק הדין המוביל, התייחסה בעבר בפסיקתה להתערבות בחוק יסוד. זו לשיטתה, אם בכלל, צריכה לשמש כמוצא אחרון. "תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד", כתבה. "תפקידו זה של בית המשפט נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית־מוסדית בישראל ובהם: העובדה שבישראל הרשות המחוקקת והרשות המכוננת חד הן; העובדה שהממשלה דומיננטית מאוד בהליכי חקיקה בישראל, וכן העובדה שחוקי היסוד ניתנים לכינון ולשינוי בקלות, שלא לומר בקלות שאינה מתקבלת על הדעת".
אפרופו בג"ץ הסבירות, העליון כבר קבע בעבר שאין מקום להתערב בחוקי יסוד. כך קרה בתיקון לחוק יסוד: הכנסת, המכונה "חוק ההדחה", שמאפשר לכנסת, בתנאים מסוימים, להפסיק את חברותו של חבר כנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל. בהקשר זה קבעה חיות כי בשלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, קיימת בעייתיות באימוץ דוקטרינה מקיפה של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי", שאומצה במדינות אחרות ושמכוחה מתאפשרת ביקורת שיפוטית על תוכנן של נורמות חוקתיות.
