אינני יודע מה ייקבע בפסק הדין בעניין ביטול עילת הסבירות לגבי החלטות הממשלה והשרים. בית המשפט העליון כבר קבע בעבר, בפסק הדין בעניין "חוק יסוד: הלאום" שהכנסת אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הליבה של המדינה כיהודית וכדמוקרטית, גם כשהיא מחוקקת או מתקנת חוקי יסוד, אך הותיר בסימן שאלה את סמכותו של בית המשפט לפסול חוק יסוד החורג מגבולות אלו. במקרה זה, החוק בהחלט פוגע בעקרונות יסוד. כפי שהעיר השופט עופר גרוסקופף בדיון, הממשלה פשוט לא רוצה להיות כפופה לשלטון החוק, שהוא מאפיין מרכזי בדמוקרטיה. אני בהחלט סבור שיש הצדקה לפסילת החוק.
אבל בניגוד לשיח הציבורי, לפיו תוצאת הדיון בבית המשפט היא בינארית - פסילה או אי־התערבות - המציאות החוקתית הרבה יותר מורכבת, וקיים מנעד רחב של אפשרויות. כך, למשל, יכול בית המשפט, כפי שעשה בג"ץ בעניין חוק הלאום, לפרש את החוק באופן מצומצם - כך שיאפשר לו להתערב בהחלטות קיצוניות, מופרכות או שרירותיות, ובכך ליתר את פסילת התיקון. הבעיה עם מצב זה הוא שלא רק שהוא בניגוד לטקסט אלא גם לכוונת המחוקק, כפי שאמר עו"ד בומבך בדיון: הכוונה היא שלא ניתן יהיה להתערב גם באי־סבירות קיצונית. טענת נציג הכנסת בדיון, שלפיה אין בתיקון קושי רב כי ממילא בית המשפט יוכל להרחיב את העילות הקיימות או להמציא עילות חדשות, היא דווקא אקטיביסטית כי היא מבקשת מהשופטים להרחיב את תחום פעולתם.
בית המשפט גם יכול לדחות את תחולת התיקון לכנסת הבאה, ובכך לנטרל את השימוש לרעה בסמכות המכוננת. מהלך זה לא כל כך סביר, שכן הפגיעה בעקרונות היסוד נותרת בעינה. בית המשפט יכול גם לקבל את עמדת היועצת המשפטית לכנסת, לקבוע כי העתירה עדיין אינה בשלה ולהותיר לעצמו את האפשרות להתערב בתוקף התיקון בהמשך, אם יגיע לפתחו מקרה של החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני. בית המשפט גם יכול לקבוע כי לאור הפגמים הקשים שנפלו בהליך החקיקה, ובוודאי כאשר אלו נלקחים בחשבון יחד עם הפגמים המהותיים, יש להחזיר את החוק למחוקק, לדיון מחדש. אך מאמירות חלק מן השופטים, נדמה שאינם ששים ללכת לכיוון הזה.
בנוסף על כל אלו, קיימת אפשרות נוספת, שאינה מדוברת כל כך בשיח הציבורי: פסילת רק חלק מן החוק. כך, למשל, בית המשפט יכול לקבוע שאין מקום לפסול את התיקון במלואו (למשל כי ניתן לפרשו באופן שיאפשר התערבות בהחלטות שרירותיות או מופרכות), אך כן לפסול רק את הסעיף שקובע שהחלטת ממשלה שאינה כפופה לביקורת של סבירות היא גם "החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות" חוקית. סעיף זה לא נוגע בעיקרו לסמכות בית המשפט אלא דווקא למערכת היחסים בין הממשלה ובין הכנסת. סעיף זה, שאינו מאפשר בחינת סבירותה גם של החלטה לא להפעיל סמכות חוקית, פוגע פגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק ובהפרדת הרשויות בין הכנסת והממשלה - עקרונות יסוד שהם חלק ממאפייני הליבה של הדמוקרטיה. התערבות של בית המשפט בסעיף זה תהיה למעשה הגנה על הכנסת - נציגת הריבון.
פרופ' יניב רוזנאי הוא מנהל מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן
