פסק דין בנק מזרחי, שכונה גם “המהפכה החוקתית”, ניתן יומיים לאחר הלווית רבין. דיון ציבורי התקיים בעיקר בקרב מתמחים וקולגות מהאקדמיה. ציפור לא צייץ, עוף לא פרח, כבישים לא נחסמו, קציני מודיעין לא הפיצו עצומות סרבנות, ח”כים לא קפצו על השולחנות. ויצא הקול ואמר: “יש חוקה לישראל”. בית המשפט קבע לראשונה שחוקי היסוד יהוו חוקה הגוברת על חוק מיום התקבלם, ולא עם איגודם לחוקה. מקיום ההיררכיה הנורמטיבית נבעה הסמכות לבטל חוקים: כל מי שמפעיל סמכות שיפוט אנוס על כורחו לבטל דין מרובד נמוך הסותר דין מרובד עילי. וכך הפכנו למדינה היחידה שהחוקה שלה נכתבת בידי מי שכותב חוקים שכפופים לה, וכל בעל סמכות שיפוטית, כמו רשם או דיין רבני, רשאי לבטל את חוקי הכנסת.
התעלול המרהיב הזה איפשר לרשות השופטת לשמש מבצר הגנה של הגמוניה שנחלשה. המהלך שבית המשפט ביצע כעת מנוגד לוגית למהלך ההוא, אך ממשיך אותו מבחינת יחסי הכוחות: לאחר שביסס את סמכות הביקורת השיפוטית על מסקנתו שהכנסת היא האסיפה המכוננת, הופעלה הסמכות החדשה כדי לפסול גם את תוצרי הפעילות של האסיפה המכוננת. בית המשפט משך את עצמו באוויר בשרוכי נעליו, ונישא מעל כשליט כל־יכול.
אף בית משפט בעולם לא מתיימר לבחור בעצמו טקסטים ולהכתירם כחוקה, וגם לבקר את תוכנו של כל מסמך חוקתי. אף בית משפט לא החליט לאחר 75 שנים שהוא משנה את דעתו הקודמת ומזהה מסמך כחוקה או כמקור דין הניצב מעליה, ובוודאי לא חלקים שבחר מהמסמך. החלק במגילת העצמאות המאמץ את תכנית החלוקה מ־1947, למשל, כנראה איננו חלק מהחוקה, למרות שבית המשפט עוד רשאי להפתיע גם בכך.
שתי הטעיות רטוריות מטשטשות את האבסורד. ראשית, מגילת העצמאות (שבוודאי לא נזכרת בה הסמכה לבתי משפט) איננה “נורמה בסיסית”, משום שהביטוי המשפטי “נורמה בסיסית” לא מתייחס לתוכן מהותי הכלול בטקסט כלשהו, אלא לנורמה חברתית חיצונית. ושנית, לא ניתן ללמוד דבר מאותן מדינות אקזוטיות שפיתחו רעיון של “תיקון בלתי־חוקתי של החוקה”: בהן ישנה חוקה כתובה שמצויים בה שני רבדים של דין, עילי ונחות, כך שסתירה ביניהם עשויה לפסול את הנמוך. אם, למשל, החוקה קובעת הליך לתיקונה, מקור תוקפו של התיקון הוא בחוקה ולא בנורמה הבסיסית המגדירה אותה כבסיס הדין. אולם אצלנו, אין מלכתחילה חוקה כתובה המסמיכה בתי משפט.
מכה קשה הונחתה על הדמוקרטיה הישראלית. כל שינוי חוקתי יהיה תלוי בהסכמת גוף בלתי נבחר, שעל פי חוק לא ניתן לצרף אנשים לשורותיו ללא הסכמת חבריו הנוכחיים. חוק יסוד שיעניק להומואים זכויות שוות, למשל, עלול להיפסל בידי הרכב עתידי כמנוגד ל”חזונם של נביאי ישראל” שבמגילת העצמאות.
מאז סוף שנות ה־70 מיליוני אזרחים אינם רוחשים אמון ברשויות המחוקקת והמבצעת, ומאז שנות ה־90 מיליונים אחרים מביעים חוסר אמון ברשות השופטת. יש לקוות שהמהלך הכוחני הנוכחי לא ימנע דיון ציבורי רחב, שמטרתו קביעה בדרכי שלום של כללי משחק על סמך המקובל בדמוקרטיות ליברליות.
פרופ' רון שפירא הוא רקטור המרכז האקדמי פרס
