בסביבת ראש הממשלה חיכו במתח להחלטת בג"ץ בנושא חוק הנבצרות. אפילו הפסיקה ההיסטורית סביב ביטול עילת הסבירות שניתנה מוקדם יותר השבוע – לא הצליחה להאפיל על זו הקריטית במיוחד עבור בנימין נתניהו. אמש, על חודו של קול, ברוב של שישה שופטים מול חמישה, קבע בית המשפט העליון כי חוק הנבצרות לא יחול בכנסת הנוכחית. השופטים פסקו כי מדובר ב"תיקון פרסונלי מובהק שמהווה שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת".
את דעת הרוב כתבו נשיאת בית המשפט העליון היוצאת אסתר חיות, ממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן והשופטים יצחק עמית, דפנה ברק־ארז, ענת ברון ועופר גרוסקופף. מנגד, השופטים נעם סולברג, דוד מינץ, יוסף אלרון, יעל וילנר ואלכס שטיין סברו כי דין העתירות בעניין להידחות. מרבית שופטי הרוב קבעו כי חקיקת התיקון נועדה לשרת תכלית פרסונלית מובהקת - קידום האינטרסים האישיים של ראש הממשלה והסרת כבלי המגבלות המשפטיות שחלו עליו, בצל ההליך הפלילי המתנהל נגדו.
חוק הנבצרות הוא תיקון ל"חוק יסוד: הממשלה", שעוסק בתנאים שבהם ניתן להוציא לנבצרות ראשי ממשלה. את התיקון לחוק העבירה הקואליציה הנוכחית במהירות בתגובה לעתירה שביקשה להוציא לנבצרות את ראש הממשלה בנימין נתניהו. אותו תיקון בעצם ביטל את האפשרות להוציא ראש ממשלה לנבצרות מטעמים שקשורים לעניינים פליליים. העתירה קראה להוציא את נתניהו לנבצרות עוד טרם נידונה בבג"ץ. בפסק הדין שפורסם הובהר כי אין הוא עוסק בשאלת קיומה של עילה להכרזה על נבצרות ראש הממשלה המכהן או בהסדר ניגוד העניינים שלו ודרכי אכיפתו.
עמדת הרוב
בפסק הדין, באורך 212 עמודים, נקבע בדעת רוב כי בחוקקה את תיקון מספר 12 לחוק יסוד: הממשלה, עשתה הכנסת שימוש לרעה בסמכותה המכוננת מאחר שהחלתו המיידית של התיקון היא פרסונלית ולא כללית. נפסק כי על התכלית הפרסונלית ניתן ללמוד, בין היתר, מאמירותיהם המפורשות של חברי הכנסת בהליך חקיקת התיקון; מכך שהתיקון הונח על שולחן הכנסת מיד לאחר שהוגשו עתירות בעניין נבצרותו של ראש הממשלה וחקיקתו הסתיימה זמן קצר לפני מועד הגשת התגובה לעתירות אלה; מתחולתו המיידית של התיקון; ומדבריו המפורשים של ראש הממשלה זמן קצר לאחר שאושר התיקון בכנסת.
הנשיאה היוצאת חיות הדגישה בחוות דעתה כי אחד המאפיינים הבסיסיים ביותר לזיהוי נורמה חוקתית הוא כלליותה, והוסיפה והדגישה כי חוקי היסוד נועדו לעגן נורמות כלליות שיעצבו את דמותה של המדינה לטווח הארוך. חיות עמדה על כך שאופיו הפרסונלי של התיקון אינו נלמד ישירות מלשונו - שמנוסחת על פניו כנורמה כללית - אלא מתכליתו הפרסונלית. "בחינת מכלול הנסיבות מעידה כמאה עדים על כך שהתכלית העיקרית אשר לשמה נחקק התיקון, בראייה צופה פני עתיד, היא מתן מענה לסיכון משפטי קונקרטי (קביעה בדבר נבצרות) שאיים - לתפיסת מחוקקי התיקון - על ראש הממשלה המכהן", כתבה חיות.
הנשיאה בדימוס פירטה בחוות דעתה כי "תחולתו המיידית של התיקון, האופן שבו הוצג על ידי יוזמיו ותומכיו, עיתוי הגשת הצעת התיקון, קצב השלמת חקיקתו וכן תוצאותיו הנורמטיביות - מלמדים בהצטברותם כי עניינו האישי של ראש הממשלה המכהן לא היה רק המניע לחקיקת התיקון, אלא גם ההצדקה הדומיננטית לחקיקתו במועד שבו הוא נחקק". חיות הוסיפה כי "מקום שבו הרוב הפוליטי ברשות המכוננת מתגייס לתקן חוק יסוד לצורך מתן מענה נקודתי לעניינו של אדם ספציפי, טמונה בכך חומרה מיוחדת והדברים יפים מקל וחומר בהינתן העובדה שאותו אדם מכהן כראש הממשלה".
השופטת ברק־ארז סברה כי תיקון מספר 12 הוא תיקון פרסונלי מאחר שהוא חל על ראש הממשלה במועד שבו זהותו כבר ידועה, בזמן שמתנהל הליך פלילי בעניינו וישנן עתירות תלויות ועומדות להכרזה על נבצרותו. במצב דברים זה, לגישתה, יש לראות בתיקון ככזה שנתפר למידותיו של ראש הממשלה, ודי בכך. על כן, שופטי הרוב קבעו כי הסעד המתאים הוא דחיית המועד שבו ייכנס התיקון לתוקפו, ובכך יינתן מענה לעיקר הפגם הפרסונלי שנפל בו.
מ"מ הנשיא פוגלמן עמד בפסק דינו על כך שאחד ממאפייניו היסודיים של חוק במדינה דמוקרטית הוא תחולתו הכללית, ועל כך שבמסגרת הליך החקיקה המחוקק נדרש להעמיד לנגד עיניו את האינטרס הציבורי הכללי, ולא לעצב את החוק כאשר טובתו של אדם ספציפי עומדת לנגד עיניו. "עקרון זה חל ביתר שאת כאשר עסקינן בחקיקת חוקי היסוד", כתב. פוגלמן עמד על כך שפגם פרסונלי עשוי לדבוק בחקיקה גם אם חוק היסוד על פי לשונו אינו מכוון לאדם ספציפי, מקום שביסוד החיקוק ניצבה תכלית פרסונלית. בהקשר זה הבחין מ"מ הנשיא בין המניע לחקיקה לתכליתה.
פוגלמן כתב כי "חברי הכנסת לא הציבו לנגד עיניהם את הסדר הנבצרות הראוי, אלא את הסדר הנבצרות שיתיר את ידיו של ראש הממשלה המכהן מהמגבלות המשפטיות שחלו עליו. מצבו המשפטי של ראש הממשלה והעתירות שהיו תלויות ועומדות בעניין הוצאתו לנבצרות היוו לא רק המניע לחקיקה, אלא גם את תכליתה המוצהרת: להיטיב עם ראש הממשלה המכהן". הוא עמד על מגמת השחיקה והזילות במעמדם של חוקי היסוד והדגיש כי היעדרו של חוק יסוד: החקיקה - אין משמעו שכל שימוש שתעשה הכנסת בכותרת "חוק יסוד" תוביל לכינון הסדרים חסינים מביקורת שיפוטית.
השופט יצחק עמית, שצפוי להתמנות לתפקיד נשיא בית המשפט העליון אם שיטת הסניוריטי לא תשתנה, קבע שנורמה משפטית חקיקתית אמורה להיות כללית, והכלליות של הנורמה היא חלק משלטון החוק המהותי. "הגם שחקיקה פרסונלית אינה רצויה, היא אינה אסורה אך ורק בהיותה פרסונלית. הכנסת מוסמכת לחוקק חוק פרסונלי, אך ראוי כי הדבר ייעשה בנסיבות חריגות ומיוחדות", אמר.
עמדת המיעוט
בדעת המיעוט, השופטים סולברג, מינץ ואלרון הסתייגו מעצם השימוש בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולגופם של דברים סברו כי תיקון מספר 12 אינו תיקון פרסונלי. בהקשר זה הבחינו השופטים בין המניע לחקיקת התיקון לבין תכליתו - שלשיטתם הייתה לקבוע הסדר כללי בדבר הוצאתו של ראש ממשלה לנבצרות. השופטים סולברג ומינץ קבעו כי אף אם היה מקום להחיל את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, תוצאתה המתבקשת היא הפיכתו של חוק היסוד לחוק רגיל, ולא דחיית תחולתו.
השופט סולברג קרא בפסק הדין לכנסת לחוקק את חוק יסוד: החקיקה: "נודה על האמת, הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד איננה מרוסנת עוד כבעבר. הדבר איננו בגדר סוד, וחברי תולה זאת בהתמהמהותו של המחוקק מלמלא חובתו, לשנס מותניו, ולכונן את חוק יסוד: החקיקה - אשר ישריין ויבצר כדבעי את חוקי היסוד מפני שינויים תדירים בעקבות כל רוח מצויה. יחד עם זאת, סברתי, ועודני סבור, כי אין זה מתפקידנו להחלץ חושים ואל לנו להניח על דעת עצמנו פיגומים ולבנות את עמודי התווך והמפלסים החסרים בבנייננו החוקתי החסר. הכנסת נקראת לעשות את המוטל עליה, לאלתר - לכונן את חוק יסוד: החקיקה. אין מנוס. האזעקה נשמעת. בנפשנו הדבר".
בניגוד לעמדת השופט סולברג, חיות סבורה כי מקום שהכנסת עשתה שימוש לרעה בכובעה כרשות מכוננת, לא ניתן "לחבוש על ראשה" בדיעבד את כובעה כמחוקקת של חוקים רגילים - ובכך להפוך לחוק רגיל את מה שהוכתר על ידה באופן פגום כחוק יסוד. לגישתה, מהלך כזה מקבע את החולשות שבהן לוקה המפעל החוקתי הישראלי ואף מעודד את המשך ניצולן לרעה. הנשיאה היוצאת הוסיפה וקבעה כי במקרה הנ"ל נוצר צורך החלטי במתן סעד חוקתי הדוחה את מועד תחולתו של התיקון (להבדיל ממהלך פרשני המוביל אף הוא לתוצאה זו), וזאת לשם "עצירת סחף הפגיעה התכופה, המתמשכת והמצטברת במפעל חוקי היסוד".
השופט יוסף אלרון, שבאוגוסט האחרון הודיע בצעד חסר תקדים כי יתמודד על נשיאות בית המשפט העליון בניגוד לשיטת הסניוריטי, שב על עמדתו העקרונית שלפיה אין מקום לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מכוח הדוקטרינות שהתפתחו בפסיקת בית המשפט, וכי אף אם קיימת סמכות לביקורת שיפוטית מעין זו - הרי שהיא שמורה למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד. לדבריו, מאחר שתיקון מספר 12 לא פוגע בזכויות יסוד של הפרט - עניינו אינו בא בגדר מקרים חריגים אלה. השופט אלרון כתב כי עמדתו העקרונית משליכה גם על מקרה זה, הגם שהסעד העומד על הפרק אינו בטלות התיקון, אלא דחיית תחולתו.
השופט שטיין סבר כי תוכנו, תכליתו ותוצאתו של תיקון מספר 12 אינם פרסונליים. השופטת וילנר סברה כי דרישת הכלליות עניינה בתחולת הנורמה, ולא בשיקולים פרסונליים שעמדו לנגד עיני חברי הכנסת בעת כינונה, ובהתאם סברה כי מכיוון שתחולתו של התיקון כללית - הרי שהוא עומד בדרישה האמורה.
החשש של נתניהו
חוק הנבצרות העסיק את נתניהו הרבה יותר מאשר עילת הסבירות, ולכן פסיקת בג"ץ שמשאירה את הפתח הצר להוצאתו לנבצרות משאירה באוויר את החשש מבחינתו. גורמים בליכוד אומרים כי כל עוד נתניהו לא עוסק בענייני הרפורמה והנושאים המשפטיים, החשש מפני הפרת הסדר ניגוד העניינים והוצאה לנבצרות לא רלוונטית - אך ספק אם זה מרגיע אותו. באופוזיציה יש מי שמברכים על כך ואומרים כי נתניהו ינהל את כהונתו כשהוא מורתע מהאפשרות, ולא יעשה ככל העולה על רוחו.
חשוב לציין, על אף דחיית החוק, הסיכוי להוצאת נתניהו לנבצרות כרגע נראה קלוש. אמנם הוגשה עתירה בנושא, אולם היועצת המשפטית לממשלה כבר הודיעה לבית המשפט שהיא מתנגדת לכך.
לפי התיקון לחוק, הוצאה לנבצרות תיעשה רק במקרה שבו ראש הממשלה יודיע בעצמו שאיננו מסוגל פיזית או נפשית למלא את תפקידו או במקרה שבו 75% מחברי הממשלה יבקשו להוציא את ראש הממשלה לנבצרות בניגוד לרצונו, ואז תובא הבקשה להצבעה בכנסת - שם יידרש רוב של 80 ח"כים למהלך.
