הרפורמה המשפטית ביקשה להפעיל כוח קיצוני כנגד הרשות השופטת ולגרוע מסמכויותיה לבקר את השלטון. מהתוכנית המהפכנית המקורית מומש עניין אחד בלבד: תיקון מספר 3 לחוק יסוד השפיטה, כך שבית משפט לא יוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, ראש הממשלה או כל שר אחר ולא יוכל לתת צו בעניין.
והנה, תיקון מספר 3 הביא להפעלת החוק ה־3 של ניוטון, שלפיו כשגוף מפעיל כוח על גוף אחר, הגוף האחר יפעיל כוח השווה בעוצמתו אך מנוגד בכיוונו על הגוף הראשון. וכך, בג"ץ הפעיל השבוע כוח מנוגד, רב־עוצמה, כנגד הכנסת: הוא פסל, לראשונה בתולדותינו, סעיף בחוק יסוד, ובכך החזיר את עילת הסבירות לארסנל הכוחות השיפוטיים.
מהרפורמה שהפכה את חיינו בשנה החולפת והביאה אותנו אל סף מלחמת אחים לא נותר שריד בספר החוקים הישראלי. בצד זאת, היא הותירה את החברה שלנו מצולקת, פגועה ורעועה מאי פעם. ישראל היא משפחה במצוקה: אמא כנסת ואבא בית משפט מתחזקים מריבה ארוכת שנים שמעכירה את האווירה בבית וגורמת לערעורו. ביולי ניצחה אמא, השבוע ניצח אבא; שלום בית טרם נראה באופק. ההפך: החומה רק הוגבהה. קיים חשש של ממש שלאחר ש"ביחד ננצח" במלחמה בעז"ה, המחלוקת תתעורר במלוא עוזה.
***
738 עמודים מחזיק פסק דינו של בג"ץ. כל אחת ואחד מ־15 השופטים, הרכבו המלא של ביהמ"ש העליון, התייחס לסוגיות המרכזיות, ובחלקן נחרשו לראשונה תלמים במשפטנו. שנים שיננו סטודנטים למשפטים את פסק דין "המזרחי" מ־1995, שלימים ראוהו כמבשר "המהפכה החוקתית". ניתן להניח ששנים קדימה ישננו גם את פסה"ד בעניין הסבירות המבשר את "המהפכה החוקתית השנייה".
כצפוי נחלקו השופטים בסוגיות המרכזיות. רוב על חודו של קול קבע לראשונה שיש לבטל את התיקון הנדון לחוק היסוד, ורוב משמעותי קבע לראשונה שיש סמכות לבג"ץ לפסול חקיקה של הכנסת, גם כשזו נעשית בכובעה כ"רשות מכוננת" ומהווה "חוק יסוד".
ביחס לשאלה מרכזית אחת לא הייתה מחלוקת. כל השופטים סברו כי מדובר בחוק שלא היה ראוי לבוא בשעריו של ספר החוקים הישראלי. גם השופט סולברג - שהיו ח"כים שטענו, לשווא, שהחוק שרקחו מאמץ את המתווה על שמו - ציין שלו היה חבר בבית המחוקקים היה מצביע נגד החוק.
השקענו לילות כימים, כפשוטו, במאמצים שהחוק לא יגיע בנוסחו הגורף והקיצוני לאישור. משלא צלח הדבר, היינו שותפים למאמצים להעבירו מן העולם בהקדם, ושתחתיו יאושר בהסכמה הסדר מאוזן יותר. מאמצים אלו נמשכו עד ערב 7 באוקטובר. על המהות לא הייתה מחלוקת של ממש. אלו גם אלו הסכימו כי יש להחזיר את עילת הסבירות לממדים מתוחמים מבלי לשפוך את התינוק עם המים. למרבה הצער, חוסר אמון עמוק וחששות מ"מה יגידו" גורמי קיצון בכל אחד מהמחנות, לא איפשרו הבשלה להסכמות.
ניתנת האמת להיאמר, האשמה העיקרית רובצת לפתחה של הקואליציה שקידמה את החוק באופן דורסני כראש החץ של רפורמה קיצונית ולא מאוזנת, ולא שעתה לאזהרות על הסכנות הרבות הכרוכות בכך, גם כשנשמעו מפי גורמים כמונו, שאינם "נטורי קרתא" משפטיים, וחושבים שהמערכת זקוקה לתיקונים רבים, אך שיש לעשותם באופן מאוזן ובהסכמה רחבה ככל הניתן. להוותנו, מובילי החקיקה בכנסת דחו את ההצעות שעשויות היו להביא לשינוי אמיתי ולהרגעת הרוחות, ובית המשפט נתן את פסק דינו.
***
ומה כעת? הציבור הרחב נחלק, כצפוי, ביחסו לפסק הדין. הללו אומרים שירה ושמחים על כך ש"בית המשפט הציל את הדמוקרטיה"; והללו אומרים קינה ומבכים על כך ש"בית המשפט שדד את הדמוקרטיה מידי הריבון". אפשר להבין את ההקלה של רבים לאור תוצאת פסק הדין. אך תהיה זו טעות קולוסלית להכריז על "ניצחון" ולהמשיך כאילו הכל בא על מקומו בשלום. ההכרעה שניתנה קבעה את סופו של התיקון הדורסני והחד־צדדי שעבר, אך אינה מהווה סוף לוויכוח המפלג את הציבור בישראל ואף את בית המשפט. השימוש ב"נשק יום הדין", כפי שנעשה השבוע, עלול לגבות מחיר מביהמ"ש. זוהי הסלמה במאבק הרשויות, שגם מי שסבור שהיא מתבקשת בנסיבות, חייב לקחת בחשבון שהיא עלולה להגביר את הזעם בקרב חלקים בעם, ולהעצים קריאות נגד הלגיטימיות של הפסיקה ושל המוסד עצמו. ישראל עדיין ניצבת על מדרון חלקלק של מלחמת רשויות. המשימה הגדולה שלפנינו, כחברה, היא שרטוט אופק שירגיע את הורדת הידיים המחריפה.
שורש הבעיה טמון בכך שבישראל, בניגוד למקובל בדמוקרטיות החוקתיות, כללי המשחק שעל בסיסם מתנהלות רשויות המדינה ניתנים לשינוי ברוב רגיל בכנסת. זוהי בעיית היסוד שאיפשרה לקואליציה לנסות לבצע מהפכה משטרית באמצעות תמיכה מזערית, והיא זו שהניעה את רוב שופטי בג"ץ להפעיל את נשק יום הדין.
***
אנו סבורים שכעת, יותר מתמיד, נדרש עיגון של כללי המשחק במסמך חוקתי שלא יהיה ניתן לשינוי אלא אם כן תושג הסכמה רחבה לכך. בעולם אידיאלי עדיף היה שישראל תקבל על עצמה מסמך חוקתי מלא שיסדיר גם את שאר השאלות הגדולות - עקרונות המדינה ומגילת זכויות האדם, ובכללן השוויון. אנו מייחלים לכך. אבל בהינתן ההטרוגניות בחברה והמחלוקת באשר לייעוד המדינה, יִקשה להשיג בטווח הנראה לעין הסכמה על כך. ועדיין, לדעתנו, ניתן להגיע להסכמה על כללי המשחק.
חוקה צנועה שכזו, העוסקת "רק" בעיצוב מוסדות המדינה ובמערכות היחסים ביניהם, מכונה "חוקה רזה". היא תכלול גם את חוק יסוד החקיקה החיוני כל כך, ובו ייקבע כי חוק יסוד יחוקק בהליך מיוחד, על ידי רוב משמעותי בכנסת ורק אם הוא מסדיר נושא המתאים לטקסט חוקתי. אם כך ייקבע, אנו מניחים ומקווים שבג"ץ לא ישוב להשתמש בסמכות שנטל לעצמו השבוע, לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. לא יהיה בכך צורך ולא תהיה לכך לגיטימציה.
כולנו שבעי אכזבות, אך ייתכן שדווקא בעת משבר זו קיימת היתכנות ממשית להשיג הסכמה לאומית רחבה לכינון חוקה רזה. ראשית, חוקה רזה איננה מבקשת מאיש לוותר על ערכיו ולכן איננה פוגעת ב"ציפור הנפש" של אף ציבור. שנית, השחקנים הפוליטיים עשויים להבין כעת שאין מנוס מאיחוי הקרעים, שמהלך כוחני מצד זה או אחר לא יצלח, ושעליהם לבחון את הדברים מעבר ל"מסך הבערות" - מבלי שהם יודעים אם ומתי יהיו בקואליציה או באופוזיציה. לכן, יש להם אינטרס לקבוע כללי משחק שיבטיחו שקבלת ההחלטות במדינה, על ידי רשויות השלטון, תיעשה בהגינות וביעילות, בלי שהמנצח "לוקח הכל".
חוקה רזה תאפשר לחדול ממצב של מונולוג כוחני שבו כל רשות בתורה מפעילה כלים רבי־עוצמה, ולעבור לשיח של דיאלוג מאזן ומכבד בין הרשויות שסמכויותיהן מוגדרות. היא תהיה נמל המבטחים למשטר הדמוקרטי בישראל. בנפשנו הדבר, בידינו הדבר.
עו"ד רז נזרי כיהן בעבר כמשנה הבכיר ליועץ המשפטי לממשלה, וכיום עומד בראש מחלקת משפט ציבורי, רגולציה וניהול משברים במשרד עו"ד פירון.
ידידיה שטרן הוא נשיא המכון למדיניות העם היהודי ופרופ' למשפטים (אמריטוס) באוניברסיטת בר־אילן.
