על חודו של קול, חמישה שופטי עליון קבעו אתמול כי לשר לביטחון לאומי איתמר בן גביר לא תהיה סמכות להתוות מדיניות למשטרה בתחום החקירות, בעוד ארבעה שופטים התנגדו לפסילה. דעת הרוב קבעה גם פרשנות מגבילה שתמנע, לדברי השופטים, התערבות של ממש במקרים אופרטיביים, ובפועל מרוקנת את רוב התיקון לפקודת המשטרה, שזכה לכינוי "חוק בן גביר", מתוכנו.
בדעת הרוב – שעימה נמנים השופט בדימוס וממלא מקום נשיא בית המשפט העליון לשעבר עוזי פוגלמן, מ"מ הנשיא הנוכחי יצחק עמית, השופטת יעל וילנר, השופט עופר גרוסקופף והשופט יחיאל כשר – נקבע כי סעיף 8ד' בתיקון, שמקנה לשר סמכות לקבוע מדיניות בתחום החקירות, פוגע בזכויות החוקתיות של חשודים, ולפיכך אינו צולח את פסקת ההגבלה שנקבעה ב"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ומגבילה את היכולות לקבל החלטות או לחוקק חוקים שפוגעים בזכויות חוקתיות. דעת המיעוט, שעימה נמנים השופט נעם סולברג, השופט יוסף אלרון, השופט אלכס שטיין והשופטת גילה כנפו-שטייניץ, מצאה כי "לא נפל בסעיף פגם במישור החוקתי".
את עמדת הרוב פותח פסק דין ארוך בן 86 עמודים של השופט בדימוס פוגלמן, שהסביר בין היתר כי בניגוד לשאר סעיפי התיקון, המכפיפים את המפכ"ל לשר ומעמיקים את שליטתו במשטרה, את סעיף 8ד' לא ניתן לרכך באמצעות פרשנות מגבילה – ולפיכך המוצא היחיד היה לפסול אותו. הוא הזכיר את אזהרת העותרים, שאליה הצטרפה גם היועמ"שית גלי בהרב-מיארה, מפני "פוליטיזציה" של חקירות פליליות ואפשרות של התערבות במקרים אופרטיביים.
"החשש מחדירת שיקולים פוליטיים", כתב פוגלמן, "נכון ביתר שאת כאשר עסקינן בתחומי החקירה הפלילית. האפשרות כי החלטה בדבר פתיחה בחקירה פלילית והשימוש בסמכויות השלטוניות הפוגעניות הכרוכות בה, ייעשו שלא מטעמים עניינים או מקצועיים, מהווה פגיעה בגרעין הלגיטימציה של עצם החקירה הפלילית".
לדברי פוגלמן, הבעיה רחבה יותר, מפני שהחוק יוצר פיצול בעייתי מאוד בין מדיניות של חקירה פלילית, שנקבעת על ידי השר, לבין מדיניות של העמדה לדין – זו שנקבעת על ידי היועמ"שית, שעומדת בראש התביעה הכללית. הדבר, הוא הזהיר, עלול להביא ל"חקירה פלילית ללא תכלית".
השר בן גביר אמר בתגובה: "בג"ץ שוב הופך את עצמו לריבון, ודורס את רצון הבוחר. במדינה דמוקרטית מי שמתווה מדיניות למשטרה הוא השר הממונה עליה, אבל את בג"ץ זה כמובן לא מעניין".
שר המשפטים יריב לוין הגיב להחלטה: "באיזו מדינה שופטים שבוחרים את עצמם יכולים לפסול על חודו של קול חוק שהפרלמנט קיבל בשלוש קריאות? רק בישראל הדמוקרטיה הולכת ומוחלפת בשלטון של קומץ שופטים, אשר מסרבים אפילו לקיים שידור חי של הליכי הבחירה הפסולים של עצמם. רבים מאוד מבינים היום שאסור שזה יימשך. שהגיע הזמן להחזיר את הסמכות לריבון – העם. אני מקווה שכל מרכיבי הקואליציה יתעלו לגודל השעה ויאפשרו לבצע סוף-סוף את השינוי הדרוש בשיטת בחירת השופטים".
