נפתח במושכלות יסוד. משפט הוא דיסציפלינה פורמלית בעיקרה, שיסודה בטקסטים. שופט הוא מי שמיישם במקרה פרטיקולרי הוראות שכתב גוף אחר: מחוקק, מתקין חוקה וכד'. אכן, מראשית המאה ה-20 הכל מודעים לתת-ההיקבעות של התוצאות היישומיות בידי טקסטים, ויודעים שהטקסט מותיר בידי מי שמיישמו מרחב שיקול דעת יצירתי.
ואולם במהלך שארך עשרות שנים, ושכונה בידי מוביליו "המהפכה המשפטית", גזרו המהפכנים בישראל מן התובנה הביקורתית הידועה הזאת ויתור על טקסטים בכלל והותרת שיקול הדעת עירום ומשוחרר ממגבלות. משל למה הדבר דומה? לפילוסוף חריף וכריזמטי, המטיל ספק בשאלה אם גופים מתקיימים בנפרד מאופן תפיסתם, וכמסקנה מורה לכת חסידיו לעבור דרך קיר האקדמיה.
בשנת 1995 הגיעו דברים לידי כך שבית המשפט בישראל ביצע קפיצת דרך מחשבתית, שאין לה אח ורע במשפט העמים. נפסק שאותו גוף יכונן חוקה ויכתוב חוקים הכפופים לה באותו הליך, באותו רוב, וכך יעשה אף לעתיד לבוא ללא מגבלת זמן. התוצאה המעשית של המעגליות הלוגית הייתה הקניית סמכות לבית המשפט לבטל חוקים, למרות שהסמכות לא הוענקה במפורש.
במדינות שיש בהן חוקה (ארה"ב למשל) סביר לומר שעצם קיומה מסמיך את בית המשפט לפסול חוקים המנוגדים לה, שהרי מי יכול להצהיר על הסתירה בין החוק לחוקה אם לא בית המשפט. אותו היגיון, טענו המהפכנים, ניתן להחיל גם על מסמכים חוקתיים כביכול המתקבלים, בהתאם למבנה המוזר שיצרו, על ידי אותו גוף המקבל חוקים. חוקי היסוד הוכרזו אפוא כמסמך חוקתי, שמעצם קיומו מסמיך במשתמע את בית המשפט לבטל חוקים: הכנסת תוכל לקבל חוק יסוד ברוב של 1:2, ועל פיו יוכל בית המשפט לבטל ברוב של 1:2 משופטיו חוק אחר של הכנסת, שהתקבל פה אחד בידי 120 חברים.
חלפו שנים, ובית המשפט הסתמך על חוסר ההיגיון במבנה שהוא עצמו יצר ואמר: "אבל אם הכנסת תוכל לשוב ולבטל את חוק היסוד בכל רוב שתרצה, מה הועילו חכמים בתקנתם?". "ומכאן", קבעו השופטים, "שנתונה לנו הסמכות לבטל גם את חוקי היסוד, אלו שעצם קיומם העניק לנו במשתמע סמכות לבטל חוקים".
תחילה, פסקו השופטים שהם רשאים לבטל חוקי יסוד אם הם "לא כשירים לשמש ככאלה" או משום שלא נידונו בכובד ראש. הדבר דומה למתדיין היוצא מבית המשפט ואומר: "אמנם ישבו שם על במה שלושה אנשים האוחזים כתב מינוי מנשיא המדינה וחתמו על פיסת נייר שבראשה הכותרת 'פסק דין', אבל הנייר איננו פס"ד במובן המהותי: הוא לא נידון ברצינות, עוסק בנושאים טפלים, ועל כן אינני מציית לו".
לאחר מכן, גם התירוץ הזה התייתר. ברוח חג הפסח ניתן לומר שמשניתנה הרשות, שוב לא הבדיל בית המשפט בין חוק לחוקה: כשם שביכולתו לבטל חוק רגיל, הוא יוכל לבטל גם חוק יסוד מדעתו שלו. הדרך לעשות זאת היא להכריז בדיעבד על קיום עקרונות יסוד כלשהם, ואזי לפרשם. עקרונות היסוד לא מצריכים עיגון בטקסט נתון מראש ואין מגבלת זמן לגילויים בידי בית המשפט. לפיכך, החל מראשית 2024, אם הכנסת תקבל, למשל, את חוק יסוד: השוויון על דעת כל 120 חבריה, רשאי בית המשפט לבטלו ברוב של 1:2 בנימוק שהוא "פוגע בלב הפועם של הדמוקרטיה", כפי שהוא נשמע בסטטוסקופ שלו. לשם כך רשאים השופטים לבחור כרצונם טקסטים קנוניים: שברי פסוקים ממגילת העצמאות, אולי מהמנון המדינה, קריאת שמע, כל מה שלטעמם מבטא ערכים שמעל מעשי ידי האספה המכוננת. לאחר שילושו היטב חומרי גלם אלה, יתבלו אותם בציטוטי שירה, מטאפורות ממשחקי ילדים או ניווט ימי, הם יהוו את החוקה, שתעודכן על ידם מדי פעם כרצונם.
מצב זה מנוגד לפרקטיקה בכל דמוקרטיה בתבל, ולכן מצריך תיקון המבהיר שמלאכת שיפוט נובעת מטקסטים שקיבל הריבון. טקסטים כאלה חייבים להגן על זכויות המיעוט וזכויות הפרט, לשים סייגים לכוח הרוב, אולם לא להחליפו בשלטון ללא מצרים של יצרני דין אינדיבידואלים.
