הדיון שיתקיים מחר בבג"ץ בעתירות לפיטוריו של השר לביטחון לאומי, איתמר בן גביר, הן כמובן דרמטיות בשל ההשלכות הפוליטיות והאקטואליות שלהן - אך גם ואולי בעיקר הן דרמטיות משפטית, משום שהן מבקשות לחולל תקדים לפיו יפוטר שר שלא בשל הליך פלילי המתנהל נגדו. "עד היכן תורחב הלכת דרעי-פנחסי", זו השאלה המרכזית בה יכריעו השופטים. אותה הלכה שנויה במחלוקת אשר קבעה מתי יחייב בג"ץ ראש ממשלה לפטר שר בממשלתו.
אי שם בשנות התשעים הוגש כתב אישום בעבירות שחיתות נגד השר אריה דרעי וסגן השר רפאל פנחסי. היועץ המשפטי דאז יוסף חריש הודיע לראש הממשלה יצחק רבין כי עליו לפטרם. לצדו של חריש ישב אז עוזר משפטי צעיר ואנונימי בשם עו"ד נעם סולברג. רבין הצביע על כך כי חוק יסוד הממשלה אינו מורה לו לעשות כן ולכן סירב למלא אחר הוראת היועץ. לאחר שהוגשו עתירות לבג"ץ, נקבע כדעתו של חריש, כי אמנם חוק היסוד לא קבע תנאי כשירות לשרים כמו היעדר הליך פלילי נגדם, אלא שבמישור שיקול הדעת של ראש הממשלה, ההחלטה שלא לפטרם איננה סבירה. ומדוע אינה סבירה? משום שלכהונת שר תחת כתב אישום "תהיה השלכה מרחיקת לכת על דמות השלטון בישראל, על תום ליבו ועל הגינותו".
בשנת 2001 החליט המחוקק להתגבר על פסק דין דרעי-פנחסי וחוקק בחוק היסוד באופן מפורש, כי שר יעבור מכהונתו רק אחרי הרשעה בפסק דין חלוט ובעבירה שיש עמה קלון. אלא שבג"ץ מאוחר יותר קבע, כי למרות חוק היסוד הברור, הלכת דרעי-פנחסי אינה בטלה. הכיצד? הנשיא עמית הסביר זאת בפסק דין בו נקבע כי ראש ממשלה רשאי לכהן תחת כתב אישום, וכתב כי מאחר ובחוק היסוד הושארה החלטת פיטורי שרים לשיקול דעתו של ראש הממשלה, הרי ששיקול הדעת נתון לביקורת שיפוטית. "הלכת דרעי-פנחסי עדיין חיה ובועטת", קבע השופט עמית. "מבלי להאריך בדברים, אציין את העובדה הפשוטה כי כיום, לאחר תיקון חוק יסוד: הממשלה, הקובע כי "ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו [...]", זהה בנוסחו לסעיף בחוק יסוד: הממשלה בשעה שניתן פסק הדין בעניין דרעי-פנחסי. חזקה על המחוקק-המכונן כי אילו ביקש לבטל את הלכת דרעי-פנחסי, היה עושה זאת במילים מפורשות".
הלכת דרעי-פנחסי גררה אחריה ביקורת רבה באקדמיה המשפטית. דוגמה לכך אפשר למצוא במאמרו של פרופ' יואב דותן "הדחה שיפוטית של נבחרי ציבור במבחן חוקתי" וגם בין שופטי העליון עצמם. בשנת 2021 נשא הרצאה שופט בית המשפט העליון נעם סולברג, עוזרו לשעבר של חריש, ותקף את ההלכה: "רמת ההפשטה הגבוהה של עילת הסבירות, איננה מאפשרת לתחום את גבולותיה. גם בית המשפט הופך להיות 'חשוד' בעיני הבריות בהפעלת שיקולים זרים, או מחשבות נסתרות... ובחלוף שנות דור, אני שואל אם אין מקום לשוב ולעיין מחדש בהלכת דרעי-פנחסי, בפרט בראי עילת הסבירות".
הביקורת של סולברג על הלכת דרעי-פנחסי וחששו מהרחבת ההלכה הנה התממשה בשנת 2026. העותרים והיועמ"שית מבקשים כעת מבג"ץ לחייב את רה"מ נתניהו לפטר את בן גביר אף שאין נגדו כתב אישום. אם כך מדוע? משום שאמנם לא ביצע עבירות פליליות, אך ביצע הפרות מנהליות. כלומר, צבר פעולות בלתי חוקיות שלו כשר, בעיקרם התערבות בעבודת המשטרה, הגיעו לרמת חומרה כזאת שיש לפטרו. משום שגם לכהונת שר שורר כזה, לטענתם, "תהיה השלכה מרחיקת לכת על דמות השלטון בישראל, על תום ליבו ועל הגינותו".
צריך לומר, מדובר בדרישה לחולל תקדים משפטי, אך כזה שכבר נרמז בפסק דין אחר, בעניינו של צחי הנגבי. כאשר הוגשו עתירות להעבירו מכהונתו כשר בשל חקירה פלילית נגדו, בג"ץ דחה את העתירות אך גם אמר ב-1997, כי "אין לשלול את האפשרות שהתנהגות של שר או סגן שר במקרה מסוים, אף אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהיה חמורה במידה קיצונית כל כך, עד שיהיה זה בלתי סביר באופן קיצוני לאפשר לו להמשיך בכהונה". היועמ"שית בתגובתה לעתירות כיוונה את חיציה לשופט הפרובלמטי מבחינתה, נעם סולברג, וציטטה את פסק דינו בבג"ץ פקודת המשטרה, שם כתב כי "אין חולק, כי פוליטיזציה של גוף דוגמת המשטרה, שלה סמכויות נרחבות להפעלת כוח על אזרחי המדינה, עלולה להיות הרת אסון, ולפגוע בשורש הלגיטימציה שמכוחה ניתנו לה אותן סמכויות".
הלכת דרעי-פנחסי כאמור לדעת רבים בעייתית בפניה עצמה, וכעת מתבקש בג"ץ להרחיב את ההלכה כי לא רק כתב אישום פלילי הוא עילה לבג"ץ לחייב את ראש הממשלה לפטר שר, אלא גם ביצוע הפרות מנהליות על ידו הוא עילה מספקת. אלא שבעוד המבחן האם הוגש כתב אישום הוא עניין מדיד, עובדתי ופשוט, הרי שמבחן צבר הפרות מנהליות הוא כבר מופשט הרבה יותר, נתון לפרשנות ועלול להביא להתערבות היתר שסולברג הזהיר מפניה. מנגד, אין חולק בסכנה של משטרה העלולה להיות פוליטית. זו הסוגייה בה בג"ץ ידרש להכריע.
בג"ץ מתבקש מחר להרחיב את הלכת דרעי-פנחסי, הבעייתית ממילא בעיני רבים, לפיה לא רק כתב אישום פלילי הוא עילה לחייב את ראש הממשלה לפטר שר, אלא גם ביצוע הפרות מנהליות הוא עילה מספקת. זהו מבחן מופשט שעלול להביא להתערבות יתר. מנגד, אין חולק בסכנה של משטרה העלולה להיות פוליטית
