ברור שהביקורת כלפי החלטתו הקצרה של השופט כבוב על שחרורו ממעצר של קטין שנאשם בעבירות בטחוניות מינוריות ניזונה, באופן שערורייתי, מיחס חשדני כלפי השופט רק בשל מוצאו. ברור גם שקשה לתלות בהחלטה הקצרה הזאת קביעת מדיניות כוללת של אכיפת חוק או דיון סדור בשימוש המוגזם שעושים בתי המשפט בישראל בכלי של מעצר עד תום ההליכים, למגינת לבו של המחוקק. נניח אפוא לנושאים האלה.
עם זאת, הנמקת ההחלטה בידי השופט מספקת הזדמנות נוספת להפנות את תשומת הלב לעניין אחר: התיאוריה הפופולרית שמתקני הכליאה מהווים מקומות הכשרה לעבריינים, וכי על כן יש לצמצם את עונשי הכליאה, במיוחד לגבי עבריינים צעירים. זה היה הנימוק המרכזי בהחלטתו של השופט כבוב, ועל אף שהוא שכיח מאד בדברי שופטים ומחוקקים, אני מבקש להשתמש בהחלטה הזאת כאמתלה לדיון בו.
מקור התיאוריה הזאת בפרסומיו של דונלד קלמר משנות הארבעים של המאה הקודמת, היא חוזקה בכתביו של גרישם סייקס בשנות החמישים, והחל משנות השבעים - בביקורת התרבות של מישל פוקו וממשיכיו. מאז היא הפכה לחביבתם של סוציולוגים וקרימינולוגים רבים, בעיקר כאלה שציטטו אותה מכלי שני או התייחסו אליה כמובנת מאליה, לאחר שזכתה לפרסום. בצד הרעיון של "עבירות צווארון לבן" (המפנה את תשומת הלב לכך שגם אנשים מבוססים מבצעים מעשים רעים), שאף מקורו בסוף שנות השלושים של המאה הקודמת, התבססו שתי התיאוריות האלה בתפיסה העממית של מדיניות אכיפת החוק. שתיהן מהוות "איתות סגולה" (virtue signalling) של המצטטים אותן: בכוחן להציג את המשתמש בהן באור מוסרי, לבסס את תדמיתו החיובית ולטפח את תחושתו העצמית כאדם נאור ורגיש.
בספרות האמפירית, התיאוריה הזאת שנויה במחלוקת. מלכתחילה, היא קשה מאד להוכחה, משום שהיא כוללת טענה סיבתית שלא ניתן לבדוק אותה בניסוי מבוקר אלא בעקיפין באמצעות תצפיות. קבוצת הנשלחים לכלא הרי נבחרה לכתחילה על פי חומרת המעשים והמסוכנות של חבריה, ולכן ברור שסיכוייה לחזור לפשיעה רבים יותר, וכי חבריה הצעירים יגבירו את נטייתם העבריינית ככל שהם מתבגרים. עשרות מחקרים הטילו ספק באיכות הניתוח הסטטיסטי שביסוד התיאוריה, בניסיון לבודד את השהות בכלא ממשתנים אחרים, בטענה שבכלא נוצרת תת-תרבות עצמאית, ועוד. הדיון המחקרי בבעיות האלה הוא מסועף ועשיר, אך בפסיקת בתי המשפט אין כמעט אזכור שלו.
העובדה שמחוקקים ושופטים משתמשים בהשערה בת קרוב למאה שנים, ללא דיון בספקות שהתעוררו לגביה בספרות המחקרית, איננה מפתיעה לצערי. לשני סוגי מקבלי ההחלטות הללו אין כלי מסודר שמדרבן אותם לבחון את הנחות המוצא של החלטותיהם, ובדרך כלל, גם לא ההכשרה המתאימה לשם כך. השופטים מבססים את תפיסותיהם בנושאים האלה על "הידיעה השיפוטית", כלומר: פרטי-מידע שהם רשאים להסתמך עליהם מבלי לבקש מן הצדדים לספק ראיות לגביהם, ואף מבלי לציין כיצד הגיעו לידיעתם.
כששופט קובע, למשל, שכליאה מכשירה לעבריינות, או שעברייני מין מועדים לחזור על מעשיהם יותר מעבריינים אחרים, או שהדמוקרטיה בסכנה וכד', הוא ניזון מבליל בלתי-מתועד של פרסומים מגמתיים, תיאוריות עממיות, כתבות עיתונאיות, סברות כרס, שיחות פרטיות בבית הכנסת או בחדר הכושר. קבלה בלתי-ביקורתית של דעות השופט בעניינים האלה דומה להתייעצות עם רבנים בשאלות של רפואה או אסטרטגיה צבאית, או להקשבה לקאוצ'ר סמכותי בשאלות של תכנון פיננסי. תרבות קבלת ההחלטות בידי מחוקקים ושופטים מצריכה תשומת לב מיוחדת (לא פחות מתרבות האסירים) ויש למצוא דרכים לשפרה.
פרופ' רון שפירא הוא רקטור המרכז האקדמי פרס
כששופט קובע שכליאה מכשירה לעבריינות, הוא ניזון מבליל בלתי-מתועד של פרסומים מגמתיים, תיאוריות עממיות, כתבות עיתונאיות, סברות כרס, שיחות פרטיות בבית הכנסת או בחדר הכושר
