ביהמ"ש העליון זיכה, ברוב של חמישה שופטים נגד שניים, את עאדל הייב מאישום באונס של קשישה המבוגרת ממנו בעשרות שנים. בכך אישר ביהמ"ש את פסק דינם של שלושת שופטי ביהמ"ש המחוזי, היחידים ששמעו את העדים, אשר קבעו שהמקרה מעורר ספק שמא יחסי המין היו בהסכמה. שופטי ביהמ"ש המחוזי הסתמכו, בין השאר, על הממצאים העובדתיים הבאים, שכל שופטי הערעור לא חלקו עליהם: ידוע שימים לפני המעשה האישה שוחחה מספר פעמים עם הנאשם על האפשרות שהוא יקיים עמה יחסי מין בתמורה לתשלום, וכן שיתפה ברעיון זה את חברותיה.
האישה ביקשה מהנאשם אישורים רפואיים, כדי להראות אותם לחברותיה, שאולי יגלו בכך עניין אף עבורן. היא ביקשה לדעת כמה עליה לשלם, ותכננה יחד עם הנאשם דרך להסוות את מטרת בואו לדירתה לצורך מתן שירות המין. לאחר יחסי המין, שנעשו לדבריה באונס, היא אמרה לנאשם "תודה רבה ולהתראות", ולמחרת היום קיבלה ממנו הצעת מחיר לעשיית שיפוץ בדירתה. חשוב לציין, כי כאשר תיק נדון בערעור, השופטים נחשפים לפרוטוקול מבלי לפגוש את העדים, ולכן אין להם דרך בלתי-אמצעית להתרשם ממהימנותם. אעפ"כ, שניים משופטי ביהמ"ש העליון קבעו, כי על סמך עיון בפרוטוקול נחה דעתם מן הספק שהטריד את כל השופטים שפגשו בעדים, שמא המעשים בוצעו בהסכמה, ועל כן נהפך פסק הדין מזיכוי להרשעה. בדיון נוסף התהפכה התוצאה שוב, משום שארבעת השופטים שצורפו להרכב סברו שיש לזכות.
בשולי הדברים רעשי-רקע: הנאשם הוא ערבי בעל הרשעות קודמות, האישה הקשישה היא יהודייה, יו"ר ההרכב המזכה הוא השופט אשר קולה, יהודי-דתי שנטען שהממשלה חפצה ביקרו, ושני השופטים שביקשו להרשיע שוייכו בכלי התקשורת לקבוצת "השופטים הליברליים" בביהמ״ש העליון. רעשי-הרקע מבלבלים וסותרים, ואני מציע לבודד אותם מן הדיון. מעבר לעובדותיו הסבוכות של המקרה, חשוב לעמוד על הנושא העקרוני שהתעורר. השופטים המרשיעים מפרשים בהרחבה רעיון בעל אחיזה בפסיקה, אשר אחד מהם, הנשיא עמית, מכנה אותו כבר 15 שנים בכינוי "מובלעת ראייתית". על פי הרעיון הזה, באישום בעבירות מין יש ליישם את דיני הראיות באופן ייחודי. השוני נעוץ בסברה שהנפגעת בעבירות אלו עלולה לא לדייק, מחמת בלבול או הדחקה, ועל כן אין לפקפק במהימנותה במקרים שמתגלות בעדות סתירות או חוסר הגיון, שהיה אמור להביא להטלת ספק בעדות שמחוץ למובלעת הראייתית.
רעיון המובלעת הראייתית שנוי במחלוקת בספרות המחקרית. מלומדים שחקרו אותו מחוץ לישראל, כגון ג'ורג' פישר וריצ'רד פוזנר, טענו שמיסוד יחס שונה לקטגוריה מסויימת של עדים איננו אלא דעה קדומה, וכי יש ליישם בכל תחומי המשפט אותם עקרונות של בחינת מהימנות עדויות על סמך בחינה פרטנית של תוכנן ועקביותן. ״ודל לא תהדר בריבו״. פסיכולוגים מובילים, כגון ריצ'רד מקניילי ואליזבט לופטוס, מצאו כי אין בסיס מחקרי להשערה שנפגעי עבירות מין נוטים להיות מבולבלים יותר מנפגעי אלימות סתם, או למהימנות המיוחסת לתיאורים מאוחרים שלהם את המעשה. במאות המאמרים שפורסמו במחלוקת העניפה הזאת, משני צדי המתרס, לא מוכר אפילו מחקר אמפירי אחד שמתיימר להראות כי מתלוננים על פגיעה מינית הם מהימנים יותר, כשהם נתפסים בסתירות או פירכות, מאשר עדים אחרים.
מכל מקום, הספרות המחקרית נזכרת בדברי שופטים רק לעתים רחוקות ובדרך אגב, בדרך כלל מכלי שני, באמצעות ציטוט עקיף או סקירה בלתי ממוקדת. השופטים המבקשים להפעיל בהרחבה את רעיון “המובלעת הראייתית” מסתמכים, לעתים קרובות וגם במקרה זה, על “נסיון החיים” שלהם. אלא שמה שהם מכנים “נסיון חיים” לא נרכש מן החיים שמחוץ לפרוטוקול הדיונים, אלא מנסיונם השיפוטי, כלומר: העובדה שגם בעבר הם עצמם הרשיעו אנשים על סמך אותו שיקול. כך, עלול שופט לפסוק באופן עקבי שנים ארוכות באופן שגוי, ולהסיק מכך ש”נסיון החיים” (שלו) הוא המוכיח את העקרון שעל סמכו הוא ממשיך ופוסק. פסק הדין בעניין הייב הוא בעיני תעודת כבוד לביהמ״ש העליון. הוא מצמצם כראוי את רעיון ה”מובלעת הראייתית”, כדי למנוע ממנו להפוך למובלעת במהימנות ההליך השיפוטי.
