בתחילת החודש ניתן פסק דין מרגש ותקדימי לאפשר שימוש בזרעו של החטוף יותם חיים ז"ל ע"י כבוד השופט אריאל ממן מביהמ"ש לענייני משפחה בבאר שבע. פסק דין שמפלס דרך להמשכיות ולדור הבא. יום השואה ולבטח יום הזיכרון מחזקים בצורה יוצאת דופן את הצורך של עם ישראל לתקומה באמצעות ההמשכיות.
מאז אסון השבעה באוקטובר, מדינת ישראל אינה מנהלת רק מאבק על גבולותיה הפיזיים, אלא על עצם מושג ההמשכיות שלה. מתחת לרעשי המלחמה מתנהל קרב מוסרי ומשפטי שקט וכואב – הקרב על זכותם של משרתים בכוחות הביטחון, לוחמים ואזרחים, שחייהם נגדעו באיבם, להשאיר חיים אחריהם. מאז פרוץ הקרבות בוצעו בבתי החולים ברחבי הארץ עשרות רבות של קצירות זרע המאפשרות מבחינה ביולוגית הפריה והבאת דור המשך לנופלים. עבור המשפחות השכולות, הרגע שבו הזרע נשמר הוא שביב של תקווה בתוך חושך מוחלט, אחיזה בחיים שנקטעו. אלא שבהיעדר הסדרה חקיקתית ברורה, המשפחות, הנדרשות לפנות להליכים משפטיים מורכבים, נקלעות למבוך אכזרי המחייב פתרון מיידי.
כעורכת דין המלווה משפחות שכולות בימיהן הקשים ביותר, אני נחשפת מקרוב לשכול, ההופך למאבק משפטי, על עצם הזכות לקיים את צוואתם הבלתי כתובה של הגיבורים.
מציאות זו מעוררת שאלות אתיות ומשפטיות מהמעלה הראשונה: האם עלינו להתחשב באינטרסים של בני המשפחה הנותרים? מהי טובת הילד שעתיד להיוולד לתוך מציאות של שכול? כיצד ניתן לאמוד את רצונו של אדם שאינו יכול עוד להביע דעתו?
הפנים שמאחורי הלקונה
הסיפורים בתיקים שאני מנהלת הם פני המלחמה הזו – פנים מלאות חיים שביקשו המשכיות בכל מאודם.
אורי אשכנזי ז"ל – לוחם שריון בן 19, ביקש מאמו ימים ספורים לפני כניסתו האחרונה לעזה: "אמא, אני רוצה שתבטיחי לי שיהיו לי ילדים, גם כשאני לא אהיה כאן". אורי הגדיל עשה והשאיר "צוואה ביולוגית" מפורשת בפתקים בטלפון שלו, עם קוד גישה שנמסר לאחיו כדי לוודא שמשאלתו תקוים.
רס"ן אופק בכר ז"ל – מ"פ נערץ ב"אגוז", אמר לאביו בחופשה קצרה ביוון לפני נפילתו בקרב: "אם לא אשוב מהמלחמה – תדאגו שיהיו לי ילדים. אמא כבר תדע לבחור את האמא המתאימה". אופק לא ראה באחריות משא, אלא זכות להיות אבן בחומה הבצורה של העם היהודי.
רס"ר איתי אזולאי ז"ל – שירת מעל 200 ימי מילואים ותכנן בפרטי פרטים שיפוץ של יחידת דיור בבית הוריו שתתאים לגידול תינוק. הוא הנחה את הוריו במפורש שאם בת זוגו לא תרצה להרות בעצמה, עליהם לבחור את האם המתאימה שתמשיך את שושלתו.
יותם חיים ז"ל – ששרד את גיהינום השבי ונהרג בטרגדיה נוראית, הספיק להשאיר לאביו בקשה להמשכיות בשיחותיהם על עולמות מקבילים ועל חוויות סף-מוות. עבורו, הילד שיבוא לעולם היה הניצחון הסופי על החושך.
בכל המקרים הללו, רצון הנופלים בהמשכיות היה חי, פועם ומפורש. בני המשפחה פנו להליך משפטי למימוש הרצון, אך בהיעדר חוק המסדיר עניין רגיש ומורכב זה, הוא נותר תלוי בחסדי הפרשנות המשפטית, בשאלה מי באמת מוסמך לייצג את רצון המת? הבחינה היא מה האינטרסים העומדים בבסיס הפרשנות ולאיזה מהם זכות בכורה.
הדילמה המשפטית: מי מייצג את המת?
המצב המשפטי בישראל נשען בעיקרו על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003 ועל פסיקת בית המשפט העליון, אשר מציבים את רצון המנוח במרכז הבחינה. ואולם בפועל, כאשר קיימת בת זוג, היא נחשבת כמי שמייצגת את רצונו המשוער של המנוח. להורים אין מעמד עצמאי ברור. מאז ה-7 באוקטובר אנו למדים כי הדבר אינו תמיד נכון; יש מקרים שבהם דווקא ההורים הם אלו שהיו שותפים לשיחות המפורשות עם הנופל על המשכיותו.
בנוסף עולה שאלה, האם יש להביא בחשבון את האינטרסים של ההורים והאחים. בעוד שהדין היבש מכיר רק בזכות להורות, המשפט העברי והתודעה הישראלית מכירים בערך של "הקמת שם למת". במציאות של מלחמה, שבה צעירים רווקים רבים נופלים בטרם הקימו זוגיות יציבה, ההורים הופכים למייצגים הטבעיים של רצון המנוח. הדרתם מהתהליך היא עוול חברתי ומוסרי. כפי שנקבע לאחרונה בפסיקה בעניין מאור כהן איזנקוט, חובתה של המדינה לסלול את הדרך ולהגשים את חלומם של אלו שהקריבו את חייהם.
טובת הילד: יתמות מתוכננת או המשכיות עם זהות?
אחד החששות המרכזיים מהמשכיות מן המת הוא יצירת מצב של "יתמות מתוכננת". מבקרי ההליך טוענים כי מדובר ביצירת ילד שייוולד למציאות של שכול וחסך דמות אב. תומכי ההליך מדגישים כי טיעון זה מתעלם מההוויה הישראלית הייחודית. בישראל מאושרות תרומות זרע אנונימיות, שבהן לילד אין שם, פנים או מורשת מצד האב. לעומת זאת, המשכיות מנופל היא "תרומת זרע משופרת" – לילד הזה יהיו סבא וסבתא אוהבים, דודים, סיפורי גבורה ושורשים עמוקים בקרקע הישראלית. הילד יגדל בתוך משפחה מלווה, תומכת וגאה, בידיעה ברורה שאביו רצה בו והקריב את חייו למענו. זו מורשת חיה.
מחיר הטעות: הפעולה מול המחדל
במאמרו על הלקונה החקיקתית, טוען איתמר הלר כי מחיר טעות של פעולה אקטיבית של הולדה בניגוד לרצון המנוח גבוה מטעות של הימנעות מפעולה כזו כאשר הרצון אינו ודאי. אני טוענת את ההפך הגמור: במציאות הישראלית, שבה חיילים יוצאים לקרב ומבקשים מהוריהם שיוודאו המשכיותם, מחיר הטעות הגדול ביותר הוא השתקת קולם האחרון. אי-מימוש רצון המת הוא מחיקת שושלת גנטית של מי שהקריב הכל עבורנו. מחדל שמוביל להכחדת מורשתו של לוחם הוא טעות מוסרית שאין עליה כפרה.
פסק דין איזנקוט – נקודת המפנה
נקודת המפנה בתפיסה הקיימת עד היום באה לביטוי בפסק הדין המכונן של כבוד השופטת רותם קודלר עיאש בעניין מאור כהן איזנקוט ז"ל. השופטת קבעה כי השיחה שקיים מאור עם חברו בשטח הכינוס ערב הקרב, שבה אמר כי הוא רוצה להקפיא זרע, היא ראיה מוצקה דיה לרצונו בהמשכיות. פסק הדין קבע פרמטרים לבחינת רצון המת: לא רק מסמכים רשמיים כפי שנהוג היה עד כה, אלא הלך רוחו של הנופל, אמירות לקרובים אליו ביותר והסיטואציה שבה עמד מול פני המוות. השופטת הבהירה כי בהיעדר חוק, על בית המשפט להגן על האוטונומיה של רצון המנוח ולהכיר בכך שחובתה של המדינה היא לאפשר את ההמשכיות הזו כביטוי לכבוד המת.
ישראל מול העולם: חריגות של תקווה
משמעות החסר החקיקתי הישראלי מתעצמת נוכח היותה של ישראל מדינה "פרו-נטליסטית" ייחודית, המעודדת ילודה מטעמים רבים ובאופן יוצא דופן. בניגוד לעולם המערבי, שם חל איסור מוחלט על שימוש בזרע מן המת, מתוך תפיסה שלא ניתן לאמת את רצונו של המנוח לאחר מותו (צרפת, גרמניה ושוודיה), או שנדרשת הסכמה מפורשת בכתב מראש (בריטניה וקנדה) – ישראל היא מהמדינות הבודדות המאפשרות הסתמכות על "רצון משוער" של המת, מתוך הכרה בזכות המשכיותו הקיימת גם במשפט העברי. דווקא משום כך, והערכים העומדים בבסיס תפיסה זו, הותרת ההכרה העקרונית ללא יד מכוונת של המחוקק מייצרת עבור המשפחות השכולות הדואבות מבוך משפטי של חוסר ודאות על נגזרותיו הקשות. מורכבות זו מדגישה את ההכרח המשפטי והצורך החברתי בהסדרת הסוגייה בחוק ברור.
הוואקום החקיקתי: סוויד מול בן ארי
כדי למלא את החסר כאמור, הונחו על שולחן הכנסת שתי הצעות חקיקתיות המבטאות גישות שונות:
הצעת החוק של ח"כ (לשעבר) רויטל סוויד – המבקשת לעגן "חזקה" שאדם רוצה בהמשכיותו אלא אם הוכח אחרת. ההצעה מאפשרת לבת הזוג, ובהיעדרה להורים, לפנות לבית המשפט לשם שימוש בזרע, כל עוד לא הובעה התנגדות מפורשת לכך. הצעה זו מבקשת להקל על המשפחות בתוך המערכת הקיימת.
הצעת החוק של ח"כ מירב בן ארי – המייצגת מהפכה של אוטונומיה. ההצעה מציעה "טופס הנחיות ייעודי" (בדומה לכרטיס "אדי") שבו כל חייל יוכל להצהיר מראש על רצונו או התנגדותו להמשכיותו. טופס כזה ימנע את הסאגה המשפטית המתישה ויבטיח שרצון הלוחם יכובד ללא ספקות.
המהפכה הנדרשת: מ"תרומת זרע" ל"המשכיות"
נדרש שינוי תפיסתי שיבסס מנגנון ברור ומוסדר למימוש רצון המנוח המעוגן בחקיקה מפורשת וברורה.
חתימה מראש – כל חייל וחיילת צריכים לקבל את האפשרות לחתום על מסמך הנחיות מפורש במעמד הגיוס.
שוויון מגדרי – החלת הסדר זהה לנשים – שאיבת ביציות והקפאתן לשימוש עתידי.
עו"ד נילי שץ צילום: מור ברקמעמד ההורים – אם בת הזוג לא תהא מעוניינת להרות בעצמה, הזכות למימוש רצון המנוח צריכה לעבור אוטומטית להורי הנופל (בעיקר כשאין לנופל ילדים), ללא צורך בהליך משפטי מתיש ומשפיל.
זכותם להשאיר בה חיים. רצון להמשכיות שנאמר בחיים, בדם ודמעות, ראוי להסדרה ברורה, מוסרית ואנושית בחוק הישראלי. במקום שבו היה מוות – ההחלטה לאפשר חיים היא ההנצחה העמוקה ביותר.
כנס "המשכיות – הדור הבא"
ביום 30.4.26 ייערך בבית לשכת עורכי הדין בתל אביב כנס אקדמי ראשון בסוגו בנושא, אותו יזמתי, בסיועה של מיטל לוי, "המשכיות – הדור הבא: זרע מן המת". במסגרת הכנס ידונו ההיבטים המשפטיים, הרפואיים והחברתיים של הסוגיה והדרכים להפוך את השכול למקור חיים. להרשמה ופרטים נוספים.
