מטופל נכנס לחדר ניתוח כשהוא מורדם ומתעורר עם נזק שלא היה קודם. הוא לא בהכרח יודע מה קרה בזמן ההליך. האם בוצעה פעולה שגויה? האם התרחש אירוע חריג? האם הצוות פעל לפי הפרקטיקה המקובלת? מבחינת המטופל, חלק גדול מהמידע נמצא בצד השני.
זו אחת מנקודות הקושי המובנות בתביעות רשלנות רפואית. ככלל, מי שטוען שהטיפול בו היה רשלני נדרש להוכיח את טענתו ואת הקשר לנזק. אלא שבתחום הרפואי קיים לעיתים פער משמעותי במידע: המטופל אינו איש מקצוע, חלק מהטיפול נעשה כשהוא מורדם או מטושטש, והאירועים מתועדים בעיקר על ידי הצוות הרפואי.
אילוסטרציה
(צילום: shutterstock)
בדיוק בנקודה הזאת עשוי להיכנס לתמונה אחד הכלים החשובים בניהול תביעת רשלנות רפואית - היפוך נטל הראיה. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע את הכלל המכונה "הדבר מעיד על עצמו". כאשר מתקיימים התנאים הקבועים בו, נטל השכנוע בשאלת ההתרשלות יכול לעבור מהתובע אל הנתבע.
בין היתר, נדרש שהתובע לא ידע או לא יכול היה לדעת את הנסיבות שגרמו לנזק, שהנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע, ושנסיבות האירוע מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקט אותה.
המשמעות עשויה להיות דרמטית: במקום שהמטופל יידרש להוכיח כיצד בדיוק התרשל הצוות, הנתבע נדרש לשכנע שלא הייתה התרשלות. בתיק שבו קיימת עמימות עובדתית, השאלה על מי מוטל נטל השכנוע עשויה להשפיע על התוצאה.
כשהנתבע צריך להסביר
היפוך הנטל עשוי להתעורר גם בהקשרים נוספים, ובראשם נזק ראייתי. הרשומה הרפואית אמורה לתעד את הטיפול שניתן למטופל, והיא עשויה להפוך לראיה מרכזית אם מתעוררת בהמשך מחלוקת על אופן הטיפול.
עו"ד עמית אוריהנניח שבמהלך טיפול היה צורך לתעד נתון מהותי, אך הוא לא מופיע ברשומה. שנים לאחר מכן המטופל נדרש להוכיח מה התרחש, אלא שהמידע שהיה אמור לאפשר זאת פשוט אינו קיים. במקרים מתאימים, כאשר מחדל של הנתבע פגע ביכולתו של התובע להוכיח עובדה הדרושה לתביעתו, עשוי בית המשפט להעביר אל הנתבע את נטל השכנוע ביחס לאותה עובדה. הפסיקה הכירה באפשרות זו לא רק כאשר רשומה רפואית חסרה, אלא גם במצבים מסוימים שבהם לא בוצעה בדיקה שהיה בה כדי לספק מידע חיוני.
כאן בדיוק נדרשת היכרות מעמיקה עם התחום. ניהול תביעת רשלנות רפואית לא מסתכם באיתור חוות דעת של מומחה שקובע שהטיפול חרג מהמקובל. עורך הדין צריך לבחון את התיק גם במישור הראייתי: איזה מידע קיים, מה חסר, מי היה יכול לדעת מה התרחש בזמן אמת, האם החסר נגרם בשל התנהלות הנתבע, ועל מי צריך להיות מוטל הנטל להוכיח את העובדה שבמחלוקת.
לא בכל מקרה ניתן להפוך את נטל הראיה, וגם כאשר הוא מועבר אין בכך הבטחה שהתביעה תתקבל. התובע עדיין צריך לבנות את תביעתו ולהציג את הראיות הנדרשות.
אבל בתיק המתאים, זה בהחלט יכול להיות הקלף המנצח. לפעמים הדרך להוכיח רשלנות רפואית אינה למצוא ראיה נוספת למה שהתרחש בחדר הטיפולים - אלא לזהות שהדין מאפשר לדרוש דווקא מהצד שהיה שם, טיפל ותיעד, להסביר מדוע הנזק אינו תוצאה של התרשלות.
• הכתבה בשיתוף אתר המשפט הישראלי פסקדין
• עו"ד עמית אוריה עוסק ברשלנות רפואית
• בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של אתר פסקדין
• ynet הוא שותף באתר פסקדין
