היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד שגית אפיק, כותבת במסמך למחוקקים בכנסת כי ישנם קשיים בנוסח "חוק דרעי 2" שהקואליציה חזרה לקדם. כך נודע ל-ynet. לפי אפיק, נדרשים נדרשים שינויים בנוסח, שכינתה "רחב מדי" - ושעשוי להיפסל בהמשך בבג"ץ נוכח פסיקותיו מהעבר.
"חוק דרעי 2", שקידומו מחדש נחשף ב-ynet, נועד למנוע מבג"ץ להתערב במינויים ובפיטורים של שרים ומותאם הפעם למידותיו של השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, בעקבות העתירה המתנהלת המבקשת לפטרו מתפקידו. בעמדתה בנוגע לנוסח החוק מתייחסת אפיק בין היתר לאפשרות שתכליתו פרסונלית: "בפסק הדין בעניין הנבצרות נקבע כי כינון חוק יסוד לתכלית פרסונלית מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. האינדיקציות לתכלית הפרסונלית שפורטו בפסק הדין בעניין הנבצרות מתקיימות למעשה גם ביחס להצעת החוק שבפניכם".
כמו כן, כתבה יועמ"שית הכנסת בעניין עיתוי ההצעה כי "תכליתה המוצהרת של הצעת חוק היסוד היא לצמצם את הביקורת השיפוטית על מינויי שרים ועל הפסקת כהונתם והרחבת שיקול הדעת הנתון לראש הממשלה בעניינים אלו. עם זאת, לנוכח קיומו של צו על תנאי בעתירה שבה התבקש בית המשפט העליון להורות לראש הממשלה להעביר את השר בן גביר מתפקידו; כמו גם עניינו של ח"כ דרעי שכהונתו כשר הופסקה בעקבות פסק הדין שיינפלד, עולה קושי הנוגע לקיומה של תכלית פרסונלית בהצעת חוק היסוד. בהתאם לכך, חידוש הדיון בהצעת חוק היסוד בעת הזו מגביר את החשש לשימוש לרעה בסמכות המכוננת, כפי שיפורט להלן".
אפיק מתייחסת גם למניעת ביקורת שיפוטית על מינויי שרים ועל העברתם מכהונתם. "לאורך השנים פסק בית המשפט העליון כי בכל הנוגע למינוי שרים או להעברתם מכהונתם 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד'", כתבה, "כלומר, עצם היעדרה של 'מניעת סף' מפורשת בחוק למינוי או להעברה מכהונה, לא פוטרת את בעל הסמכות מלשקול ולאזן בהפעלתה את כל השיקולים הרלוונטיים, תוך מתן משקל משמעותי לשיקול בדבר אמון הציבור".
לדבריה, "בהצעה לתיקון חוק היסוד שלפניכם מוצע לשלול כל אפשרות של ביקורת שיפוטית על ההחלטה על מינוי שרים וסגני שרים ועל ההחלטה להעבירם מכהונתם (למעט בכל הנוגע לעמידה בתנאים הפורמליים הקבועים בחוק), תוך הגברת הפיקוח הפרלמנטרי בנושאים אלו. יוער כי למעשה, הצעת החוק בנוסחה הנוכחי יוצרת מסלול עוקף להלכת דרעי פנחסי שלפיו בית המשפט לא יהיה מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית ולתת סעד בשל מינוי שמנוגד להלכה זו".
עוד כתבה יועמ"שית הכנסת כי "לאור אופיה הפוליטי של ההחלטה למנות שר או סגן שר או להעבירו מכהונה, חלק משופטי הרוב בעניין הסבירות התייחסו לאפשרות לכונן חוק יסוד שיגביל את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות על החלטות אלה: כבוד הנשיא עמית התייחס לצמצום הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות בלבד על 'מינוי שרים שאושרו על ידי הכנסת', וכבוד השופטת ברק-ארז התייחסה להגבלת הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות על החלטות הנוגעות למינויי שרים ולהעברתם מכהונה 'בכפוף לביקורת שיפוטית מכוח עילות אחרות'".
"אולם", הוסיפה, "נוסח הצעת חוק היסוד שלפניכם, שגובש לפני שניתן פסק הדין בעניין הסבירות, מבקש לקדם מודל רחב, השולל כליל את סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על מינוי שרים ועל העברתם מכהונתם (למעט בכל הנוגע לעמידה בתנאי הכשירות הקבועים בחוק), בין בעילת הסבירות ובין בעילות אחרות. על רקע הפסיקה האמורה, שלילה גורפת של האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות אלו מעוררת עדיין חשש בדבר הפגיעה העלולה להיגרם לעקרון הפרדת הרשויות ושלטון החוק, ולהגנה על אינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, בהם שמירה על אמון הציבור, וכפועל יוצא מכך - בדבר העמידה בגדרי הסמכות המכוננת".
"בהתאם לכך, ייתכן כי קידום מודל צר יותר המגביל את האפשרות של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות בלבד על החלטות אלה ככל שהן אושרו גם על ידי הכנסת, אך מותיר את האפשרות לערוך ביקורת שיפוטית מכוח עילות אחרות, ייתן מענה הולם ונכון יותר לסוגיה שאיתה הצעת חוק היסוד מבקשת להתמודד - מתן משקל להחלטות בעלות גוון פוליטי מובהק שבהן יכולה להיות הצדקה לצמצום הביקורת השיפוטית, שתצטמצם למקרי קיצון בלבד", הדגישה אפיק.
בהמשך ציינה כי "במסגרת הכנת הצעת חוק היסוד לקריאות השנייה והשלישית הוכנסו בו מספר מנגנונים שמטרתם להגדיל את מעורבות הכנסת במינוי שרים ובהעברתם מכהונה. לנוכח הפסיקות האחרונות, על מנת שהפיקוח הפרלמנטרי המוצע יהיה אפקטיבי וישים, מוצע לקבוע הסמכה כללית לכנסת לפקח ולבקר את החלטות הממשלה בנושא, לצד תיקונים משלימים לחוק הכנסת ולתקנון הכנסת, שייצרו הליך דיוני ובכלל זאת הליך מעין-שיפוטי ולוחות זמנים ברורים ומוגדרים".
"לסיכום", כתבה אפיק, "לאור השינויים שחלו מאז הכנת הצעת חוק היסוד, כמו גם הרקע לחידוש הדיון בה, נראה שפסיקות בית המשפט העליון הן תמרור אזהרה שעל הוועדה להתייחס אליו בכובד ראש בבחינתה את הצעת חוק היסוד. נראה שלעניין ביטול הביקורת השיפוטית, הנוסח הנוכחי של ההצעה הוא רחב מדי. על הוועדה להידרש גם לחשש המוגבר העולה מהצעת חוק היסוד בדבר קיומה של תכלית פרסונלית - נוכח התחולה המוצעת, נסיבות קידומה של ההצעה וההלכה הפסוקה בעניין שימוש לרעה בסמכות המכוננת".
ב-18 בינואר 2023 קבעו שופטי בג"ץ ברוב של 10 מול 1 כי יו"ר ש"ס אריה דרעי פסול מלכהן כשר עקב "חוסר סבירות קיצוני", ולכן על ראש הממשלה בנימין נתניהו להעביר אותו מתפקידו. החלטת בג"ץ התקבלה אחרי ש"חוק דרעי 1" כבר אושר בכנסת, ואפשר בעצם את מינוי דרעי לשר הבריאות והפנים חרף הרשעתו בעבירות מס ועונש המאסר על-תנאי שהושת עליו.
