העתירות להעברת השר איתמר בן גביר מתפקידו כשר לביטחון לאומי מציבות בפני בית המשפט העליון דילמה מן הקשות שידע: שמירה על שלטון החוק וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אל מול החשש לפגיעה במעמד בית המשפט ובאמון הציבור בו.
לו נדרשתי לכתוב את פסק הדין, אלה היו עיקרי הדברים:
"עם הקמת הממשלה הנוכחית נדונה עתירה נגד מינויו של ח"כ בן גביר לשר לביטחון לאומי. טענות העותרים התמקדו בעברו הפלילי המכביד ובהתבטאויותיו לאורך השנים. בין השנים 1993-2007 הוגשו נגדו 15 כתבי אישום, מהם הורשע ב-13, וכן יוחסו לו התבטאויות הפוגעות בסדר הציבורי ובקבוצות שונות.
בן גביר, אשר ייצג עצמו, טען כי שינה דרכיו, התרחק מתפיסות עבר, ולא מחזיק עוד בעמדות שיוחסו לו. היועצת המשפטית לממשלה סברה כי המינוי מעורר קושי, אך אינו חוצה את רף אי הסבירות הקיצונית נוכח שיקול הדעת הרחב של ראש הממשלה.
פסק דיננו דחה לבסוף את העתירה ונקבע כי עברו הפלילי של השר בן גביר והתבטאויותיו לאורך השנים מעוררים קושי מסוים במינויו, אך בהינתן מכלול השיקולים, ובהינתן שיקול הדעת הרחב הנתון לרה"מ בהחלטות מסוג זה, אין בסיס להתערב במינוי.
מפכ"ל על?
ואולם, כמי שצפו את הנולד, הובהר על ידנו כי השר לביטחון לאומי רשאי לקבוע את מדיניותה הכללית של המשטרה, אך אין הוא משמש כ"מפכ"ל על". המשטרה היא גוף עצמאי אשר הפעלת סמכויותיו נעשית בנפרד ומחוץ למגרש הפוליטי, ויחסי הכוחות בין המשרד לביטחון לאומי ובין המשטרה הם כאלה השומרים על האיזון הנאות בין עצמאות המשטרה לבין הפיקוח על פעולותיה. הובהר כי דחיית העתירה אותה עת בוססה על ההנחה כי תישמר עצמאות המשטרה וכי השר בן גביר יכבד עצמאות זו.
"התבדינו. השר בן גביר בשנים בהם הוא מכהן כשר לביטחון לאומי, לא קידם את "המדיניות" אשר לשמה הוא נבחר, כפי שהוא טוען, אלא הוא שבר את המחסום בין הפוליטיקה למשטרה, והחדיר שיקולים פוליטיים לתפקודה של משטרת ישראל"
התבדינו.
השר בן גביר בשנים בהם הוא מכהן כשר לביטחון לאומי, לא קידם את "המדיניות" אשר לשמה הוא נבחר, כפי שהוא טוען, אלא הוא שבר את המחסום בין הפוליטיקה למשטרה, והחדיר שיקולים פוליטיים לתפקודה של משטרת ישראל. הנזק שהוא יצר חמור. פוליטיזציה של אכיפת החוק עלולה להוביל לאכיפה בררנית, לשימוש בכלי חקירה נגד יריבים פוליטיים ולפגיעה בשוויון בפני החוק.
החומרה מתעצמת נוכח הפרת מסמך העקרונות שעליו התחייב השר בפני בית משפט זה. אין מדובר בסטייה נקודתית אלא בדפוס עקבי: התחייב שלא להתערב בחקירות והתערב; התחייב שלא להתערב בהפגנות ובמחאה והתערב; התחייב שלא להתערב במינויים והתערב; התחייב שלא להשפיע על מדיניות אכיפה אופרטיבית והתערב גם בכך. כך, הלכה למעשה, רוקן השר מתוכן את התחייבויותיו. התוצאה היא פגיעה מערכתית בשירות המשטרה, עד כדי יצירת מסר פסול בקרב שוטריה שלפיו קידומם מותנה בהתאמה לאינטרסים פוליטיים, ואי התאמה עלולה להביא לפגיעה בהם.
היעדר פליליות אינו מרפא את הפגם
אכן, אין מדובר בכתב אישום פלילי נגד השר בעילה קונקרטית. ואולם, היעדר פליליות אינו מרפא את הפגם. פגיעה שיטתית ומתמשכת בעצמאות המשטרה ובערכי היסוד של המשטר הדמוקרטי, גם אם אינה מתגבשת לעבירה פלילית, מסבה נזק חמור לאינטרס הציבורי, לשלטון החוק ולאמון הציבור בגופי האכיפה. במובן זה, עוצמת הפגיעה המוסדית אינה נופלת ולעיתים אף עולה על זו הנלמדת מהליך פלילי נקודתי.
נוכח האמור, הימנעותו של ראש הממשלה מהעברתו של השר מתפקידו אינה עומדת במבחן הסבירות. הדין אכן מאפשר להגיע לתוצאה המבוקשת על ידי העותרים; ואולם, השאלה אינה רק אם ניתן להפעיל את הסמכות, אלא אם ראוי לעשות כן במקרה זה. התשובה לכך, בנסיבות העניין, שלילית.
אין מדובר במגבלת התפקיד השיפוטי, אלא בחשש ממשי מפני השלכותיה של ההתערבות: העמקת הקרע הציבורי סביב בית המשפט ופסק דינו, ופגיעה באמון הציבור בו. התערבות שכזו עלולה להיתפס כהכרעה פוליטית בזהות השרים, ולא כביקורת משפטית גרידא, ובכך להסב נזק למעמדו של בית המשפט ולכוחו למלא את תפקידו. רב החשש שבית המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל ידי חלקו האחר בדחייה גמורה.
"אי השפיטות המוסדית"
על כן, זהו מן המקרים החריגים המצדיקים פנייה לכלי המשפטי של "אי השפיטות המוסדית", כפי שעוצבה בפסיקתו של הנשיא בדימוס אהרן ברק, ואשר נעשה בה שימוש לעיתים נדירות בלבד. עניינו של כלי משפטי זה אינו ביכולת להכריע בעתירה מבחינת הדין, יכולת הקיימת גם כאן, כאשר הלכת דרעי פנחסי מספקת בסיס להתערבות בשיקול דעתו של ראש הממשלה. ההתמקדות היא בשאלה אחרת: האם בית המשפט הוא הזירה הראויה להכרעה. לא אם ניתן להכריע מבחינת משפטית, אלא אם ראוי ורצוי לעשות כן. במקרים חריגים, כאשר קיים חשש ממשי לפגיעה באמון הציבור במערכת השיפוטית, הוכרה האפשרות להימנע מהכרעה שיפוטית, אף בהינתן עילה משפטית.
אנו סבורים כי זהו המקרה המצדיק הפעלת הכלי של אי שפיטות מוסדית. יש לומר באופן חד: השר בן גביר פגע פגיעה קשה בתפקודה התקין של המשטרה ובערכי היסוד של המדינה. מן הראוי היה כי ראש הממשלה יעבירו מתפקידו, וקיים בסיס משפטי לקבוע כי הימנעות מכך אינה סבירה. ואולם, חרף זאת, החלטנו שלא להפעיל את סמכותנו, שכן אין זה מן הראוי שבית המשפט יכריע בעניין זה בנסיבות העניין, בעיקר נוכח החשש הממשי לפגיעה באמון הציבור בו.
ד"ר מתן גוטמןצילום: שלומי יוסףלסיום נעיר כי עתירה ישירה נגד ראש הממשלה להעברתו של השר בן גביר מתפקידו אינה התרופה המתאימה לתופעה החמורה שנחשפה בפסק דיננו. הדרך הראויה מורכבת יותר: ראשית, ניתן וצריך לתקוף משפטית כל החלטה או פעולה בלתי חוקית של השר במישור הפרטני; שנית, זירת הביקורת המרכזית בעניינו היא משפט הציבור, ולא רק המשפט הציבורי; שלישית, ובזהירות המתבקשת, נזכיר כי סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת מאפשר למנוע השתתפות בבחירות מקום שבו יש במעשיו או בהתבטאויותיו של אדם משום שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. השאלה אם מעשיו של השר ופגיעתו בעצמאות המשטרה מגיעים כדי "שלילת קיומה של ישראל כמדינה דמוקרטית" תיוותר, לעת הזו, להכרעת ועדת הבחירות המרכזית, ככל שהשר בן גביר יתמודד בבחירות הקרובות לכנסת.
בלב כבד - העתירות נדחות. תם ולא נשלם".
הכותב הוא דוקטור למשפטים, עורך דין, הפרשן המשפטי של ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי אוניברסיטת רייכמן.
