ב-24 במרץ ידון בג"ץ בעתירות שדורשות מראש הממשלה בנימין נתניהו לפטר את השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, דיון בעל השלכות דרמטיות - משום שהוא טעון במשמעויות הפוליטיות - המשך דרכה של "עוצמה יהודית" בקואליציה -ומשמעויות משפטיות: האם "עבירות מנהליות" הן עילה לפיטורי שר?
כתוספת שמן למדורה, הרכב תשעת השופטים שנבחרו להליך מקשה לנבא מה תהיה התוצאה, שכן בניגוד למצב בעליון בשנים עברו, קבוצת השופטים האקטיביסטיים כבר אינה "נהנית" מרוב ודאי וקבוע בהרכב הדיונים. דבר שבא לידי ביטוי בפסק דין נציב שירות המדינה, אז קבעו השופטים בניגוד לדעתו של הנשיא עמית וקבע שאין צורך בהליך תחרותי כדי למנות את הנציב. "על בג"ץ לנקוט בריסון", נכתב בחוות הדעת הראשית בפסק הדין.
5 צפייה בגלריה
השופטים שיכריעו: יצחק עמית, דפנה ברק ארז, עופר גרוסקופף, חאלד כבוב, נעם סולברג, גילה כנפי שטייניץ, יחיאל כשר, יעל וילנר ואלכס שטיין
(צילום: אלכס קולומויסקי, עמית שאבי, אתר הרשות השופטת)
גם בבג"ץ בן גביר מרחף סימן שאלה מעל תוצאת ההליך הצפויה. תשעת השופטים שנבחרו לשבת בהרכב השופטים לפי כלל הסניורטי, כללל השופט הותיק, הם הנשיא יצחק עמית, המשנה לנשיא נעם סולברג, השופטת דפנה ברק-ארז, השופטת יעל וילנר, השופט עופר גרוסקופף, השופט אלכס שטיין, השופטת גילה כנפי-שטייניץ השופט חאלד כבוב והשופט יחיאל כשר.
מבין התשעה אפשר לסמן את השופטים עמית וברק-ארז כאקטיביסטיים וככאלה שיתכן שצפויים לקבל את העתירות, אפשר להעריך בזהירות שאיתם גם השופט גרוסקופף, ואולם המשנה לנשיא סולברג, השופט השמרן, צפוי לדחות את העתירות. אלא שנוסף להם, יש קבוצה של ארבעה-חמישה שופטים שקשה להעריך לאן פניהם. לפי כלל הסניוריטי, גם השופט השמרן דוד מינץ אמור היה להיכלל בהרכב, אלא שהוא יהיה מצוי בחופשה במועד הדיון. הוא נשאל על-ידי גורמים בעליון האם לשנות את מועד הדיון כדי שיוכל להשתתף, אך הוא השיב בשלילה.
הלכת דרעי-פנחסי
בשנות ה-90 קבע בג"ץ כי על ראש הממשלה דאז יצחק רבין לפטר את מי שהיה שר הפנים אריה דרעי וסגן השר רפאל פנחסי בשל כתב אישום שהוגש נגדם. פסק הדין נשען על עילת הסבירות, וקבע שיש להתערב בשיקול דעתו של רה"מ, שבאותה עת סבר שאין לפטר אותם, כיוון שבלתי סביר ששר יכהן תחת כתב אישום, בין היתר כי תהיה לכך "השלכה מרחיקת לכת על דמות השלטון בישראל, על תום ליבו ועל הגינותו".
בשנת 2001 החליט המחוקק להתגבר על פסק דין דרעי-פנחסי וחוקק בחוק יסוד הממשלה באופן מפורש כי שר יעבור מכהונתו רק אחרי הרשעה בפסק דין חלוט ובעבירה שיש עמה קלון. עם זאת, בג"ץ קבע מאוחר יותר, כי למרות חוק היסוד הברור, הלכת דרעי-פנחסי אינה בטלה.
בפסק דין מאוחר יותר בעניינו של השר דאז צח הנגבי ב-1997 נכתב בהערת אגב כי "אין לשלול את האפשרות שהתנהגות של שר או סגן שר במקרה מסוים, אף אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהיה חמורה במידה קיצונית כל כך, עד שיהיה זה בלתי סביר באופן קיצוני לאפשר לו להמשיך בכהונה" - אך הערה זו לא נקבעה ולא יושמה מעולם.
בבג"ץ בן גביר, העותרים והיועמ"שית גלי בהרב-מיארה מבקשים להפוך את ההערה לתקדים קבוע ומחייב. לטענתם, התנהלותו של בן גביר והתערבותו בעבהודת המשטרה לא מאפשרת לרה"מ להותירו בתפקיד. בהרב-מיארה טוענת ל"השתלטות" על המשטרה, והפיכתו של בן גביר למעין "מפכ"ל-על". לכן לדעתם יש בכך כדי להרחיב את הלכת דרעי-פנחסי והדין בנוגע לפיטורי שרים.
בבג"ץ פקודת המשטרה, שבו נפסל על חודו של קול הסעיף שהתכוון להקנות לשר סמכות לקבוע מדיניות בתחום החקירות, הגדיר בית המשפט את מידת ההתערבות האמורה של שר בעבודת המשטרה: התוויית מדיניות כללית ופיקוח עליה. בה בעת נקבע כי אסור לשר להתערב בעבודה האופרטיבית של המשטרה כחלק מהעיקרון המשטרי החשוב בשמירת עצמאותו של הארגון. לטענת היועמ"שית, בן גביר הפר זאת ובמסמך פירטה עשרות מקרים בהם נרשמו חריגות כאלה לטענתה.
בדיון שנקבע לסוף מרץ יצטרכו השופטים להכריע האם מעשיו של בן גביר, כפי שמפורטים במסמך היועמ"שית, אכן חוצים את סף ההתערבות המותרת ומפרים את בג"ץ פקודת המשטרה - או אולי נמצאים בגבול המותר או במרחב שאינו רצוי אך עדיין לא במידה חמורה וקיצונית. ככל שרוב השופטים יסברו שבן גביר חצה את הקו, הם יצטרכו לעבור לדיון העקרוני האם יש להרחיב את הלכת דרעי-פנחסי, כך שיורו פיטורי שרים לא רק מכורח הגשת כתב אישום נגדם אלא בשל הפרות מנהליות וחוקיות של שר, בניגוד כאמור לחוק היסוד.
אפשר להעריך שכל תשעת השופטים יבקרו את מעשיו של בן גביר במידה כזאת או אחרת. הפערים ביניהם צפויים להיות בולטים בעיקר סביב השאלה העקרונית האם יש להרחיב את הלכת דרעי-פנחסי. השופט סולברג כבר מתח בעבר ביקורת על ההלכה הזו, ולכן אפשר להעריך שידחה את הניסיון להרחיבה. לעומתו השופטים עמית וברק-ארז תומכים ואף עשו בה שימוש בעבר. השאלה כיצד ינהגו יתר חברי ההרכב?
אבן הבוחן - בג"ץ דרעי הקודם
אין יותר מדי הליכים שבהם ישבו השופטים שניתן ללמוד ולצפות את עמדתם. הקרוב ביותר לכך הוא בג"ץ דרעי האחרון, שקבע כי יו"ר ש"ס לא יוכל לכהן כשר בממשלת נתניהו הנוכחית, בשל מה שתיארו כ"חוסר סבירות קיצוני" ובשל "צבר הרשעותיו הפליליות". מבין השופטים הייתה קבוצה שנשענה על עילת הסבירות, וקבוצה אחרת שנמנעה מכך ונימקה את פסילתו של דרעי בשל מצג השווא שלו לבית משפט השלום בהסדר הטיעון שבו הצהיר כי לא ישוב לפוליטיקה.
בפסק הדין ישבו רבים מחברי הרכב השופטים בבג"ץ בן גביר הנוכחי, פרט לכנפי-שטייניץ וכשר, כך שאולי מפסק דין זה ניתן יהיה ללמוד משהו על עמדתם, כאשר אם נשמעה תמיכה מצד ההרכב על הלכת דרעי-פנחסי או לחילופין דגש לריסון הפעלתה - אלה עשויים לרמז על התנגדות של שופט להרחיב את ההלכה.
השופט עופר גרוסקופף הפנה אז בפסק דינו להלכת דרעי-פנחסי ללא כל סייג או דגש לריסון השימוש בה, וכתב: "אכן, היגיון פוליטי אינו היגיון משפטי". באופן דומה התייחס הלכה גם השופט כבוב, שהפנה גם הוא אליה בחוות דעתו, וקבע כי "שׂוּמָה עלינו לזכור ולהזכיר, כי ביסוד הלכת דרעי-פנחסי ניצב הצורך בהגנה על אמון כלל הציבור ברשויות השלטון, הגנה על טוהר המידות של השירות הציבורי ושימוש דוגמה לכיבוד נורמות חוקיות וציבוריות".
5 צפייה בגלריה
השופטים שפסלו את מינוי דרעי: חיות, פוגלמן, אלרון וברון פרשו בינתיים
(צילום: אלכס קולומויסקי, אתר בתי המשפט, עטא עוויסאת, עמית שאבי, גיל נחושתן, אוהד צויגנברג, )
אפשר להעריך בזהירות כי שני השופטים שעשו שימוש בהלכה ללא היסוס, סביר יותר, אך לא וודאי, שיתמכו בהרחבת ההלכה. זה מעלה את מספרם התיאורתי של מקבלי העתירה לארבעה, ועדיין, אין רוב.
לשופטת יעל וילנר לעומת זאת הייתה עמדה מורכבת יותר. "הביקורת השיפוטית במישור שיקול הדעת, שהופעל בהחלטה על מינוי לתפקיד ציבורי, צריכה ככלל להיות מרוסנת, ולהיעשות בזהירות רבה, בְּשׂוֹם שֶׂכֶל ובענווה", קבעה. "ביתר שאת, בכל הנוגע להחלטות ראש הממשלה שעניינן מינוי שרים והפסקת כהונתם, אשר קשורות בקשר הדוק לשיקולים פרלמנטריים ופוליטיים".
וילנר הוסיפה גם כי על בית המשפט להישמר שלא להוסיף תנאים שהמחוקק לא התכוון לקבוע: "במקרים אלו, לדעתי, על הביקורת השיפוטית להיות מופעלת בריסון רב, ואין להתערב בהחלטות מהסוג הנדון אלא במקרים חריגים וקיצוניים". בבג"ץ בן גביר אפשר לטעון שהרחבת הלכת דרעי-פנחסי תהיה בוודאי תוספת שהמחוקק לא התכוון אליה.
מדבריה של וילנר עולה כאמור כי יש פתח ל"מקרים חריגים וקיצוניים" - שלשיטתה אז מינויו של דרעי לשר היה אחד מהם. לדבריה, כי יש "ציפייה מאישי ציבור, ואף חובה המוטלת עליהם, לשמור על עיקרון טוהר המידות, ולשמש דוגמא ומופת לעם, ולהיות נאמנים וראויים לאמון שאזרחי המדינה העניקו להם".
האם תחשוב שהתנהלות בן גביר עונה לכך? לא בטוח. מפסק הדין עולה כי וילנר לכל הפחות תהסס להרחיב את הלכת דרעי-פנחסי.
עמדה מורכבת ודומה לה הציג גם השופט אלכס שטיין, שנחשב לביקורתי כלפי השימוש בעילת הסבירות ובאופן כללי שמרן על פי רוב - אם כי במידה פחותה מהשופט סולברג או מהשופט דוד מינץ, שכאמור אינו בהרכב. בבג"ץ דרעי האחרון שטיין הצטרף לעמדה שאין להתיר את מינויו לשר. הוא נמנע בפסיקתו משימוש בעילת הסבירות, אם כי לא שלל אותה. במקום, הוא עשה שימוש בכלי משפטי אחר שנקרא "השתק שיפוטי".
בהתייחס לעילת הסבירות ציין שטיין כי "פעולה בניגוד למצב משפטי כאמור בלי ספק עולה כדי חוסר סבירות קיצוני – מבלי לקחת בחשבון את צֶבֶר ההרשעות של דרעי – אך לטעמי סיווג זה של עילת ההתערבות בהחלטתו של ראש הממשלה איננו דרוש". שטיין ציין אז כי שדרעי טען בעבר לפרישה מהחיים הפוליטיים - דבר שסייע לו בהגעה להסדן טיעון מקל בעניינו ולכן טענה זו חוסמת בפניו את האפשרות להתמנות לשר.
דברים אחרים שכתב שטיין עשויים לרמוז על עמדתו הצפויה בבג"ץ בן גביר. שטיין כתב אז כי "הרכבת ממשלה על-ידי מי שאמור לעמוד בראשה היא פעילות פוליטית מובהקת... בפעילות זו, כל אימת שאינה מפרה את הוראות הדין, אין בידינו להתערב". הוא הזהיר: "אם לפנינו החלטה שראש הממשלה יכול היה לקבלה כאשר הוא מעמיד לנגד עיניו את טובת הציבור, שומה עלינו למשוך את ידינו ממעשה ההתערבות,שאם לא כן, נמצא את עצמנו פועלים במרחב הפוליטי ומחליפים את שיקול-דעתו של ראש הממשלה בשיקול-דעתנו".
השופטים היחידים בהרכב בג"ץ בן גביר שלא ישבו בעת הדיון בעניין מינויו של דרעי לשר הם השופטים כשר וגילה כנפי-שטייניץ - כך שיהיה קשה לשקף את עמדתם. השופטת נחשבת לבעלת ביקורת "רכה" לעילת הסבירות, ובבג"ץ שפסל את התיקון לחוק היסוד לפני כשנתיים תמכה בעמדה כי עילת הסבירות תצטמצם באופן משמעותי ביותר.
בבג"ץ פקודת המשטרה כתבה כנפי-שטייניץ כי "השר נושא באחריות מיניסטריאלית לפעולות המשטרה והוא בעל הסמכות לקבוע את מדיניות המשטרה ולפקח על ביצועה, אך אין הוא מוסמך להתערב בביצוע האופרטיבי של משימותיה".
מפת הכוחות
בבג"ץ בן גביר אין רוב מובנה לקבלת העתירות שמבקשות להורות לנתניהו להזיז את השר מתפקידו. מהדיונים בבג"ץ בעניין דרעי, עילת הסבירות ופקודת המשטרה, עולה כי הנשיא עמית, ברק-ארז, גרוסקופף וכבוב, שנוטים לאקטיביזם שיפוטי – סביר שיתמכו בהרחבתה, אם כי זה כמובן לא ודאי, וכאמור אין להם את הרוב הדרוש שיכריע בעתירה.
המשנה לנשיא סולברג הוא בעל גישה מרוסנת שצפוי לראות בפיטורי שר סוגיה פוליטית בעיקרה.
קבוצת השופטים שלא ברור כיצד תפסוק היא כנפי-שטייניץ, כשר, וילנר ושטיין. עמדתם לקראת ההכרעה אינה חד-משמעית. מהפסיקות שהוזכרו עולה כי הם נוטים לגישה מרוסנת או לכל הפחות לעמדה מורכבת וביקורתיות "רכה". אם כי הם אינם שוללים התערבות שיפוטית במצבי קיצון. לפיכך, גורל העתירות תלוי במידת השכנוע שהשר בן גביר חצה גבול מסוים. עם זאת, הדבר היחיד שניתן לדעת הוא כיצד ניכנס לדיון בבג"ץ בן גביר, אך בשום אופן איך נצא ממנו.
