קשה להפריז בסערה שחולל חוק עונש המוות למחבלים שעבר בשבוע שעבר בכנסת. נדמה שאין גורם מקצועי, ביטחוני, משפטי או בינלאומי שלא הסתייג ממנו, ואין בו היבט אחד שלא זכה לביקורת. הוא מעגן הפליה בין ערבים ליהודים, וקובע פרוצדורה חריגה: גזירת עונש מוות ללא דרישת פה-אחד, ביצוע מואץ בתוך 90 יום, וצמצום משמעותי של מנגנוני בדיקה, ביקורת ועיכוב. החוק מבטיח הרתעה וגמול על מעשי רצח, ומתעלם מאזהרות גורמי בטחון כי הוא עלול להשיג את ההפך: להגביר מוטיבציה לפיגועי טרור ולעודד חטיפות למיקוח ולסיכול גזר הדין.
מעל לכל, החוק מתיימר לקבוע עונש מוות חובה למחבלים, אך הוא עושה זאת רק למראית עין. מלבד העובדה שהוא כלל אינו חל על מחבלי 7 באוקטובר בניגוד לאופן שבו הוא הוצג לציבור, כשקוראים את החוק עצמו מתברר שהוא לא באמת קובע עונש מוות חובה, אלא רק נראה כמי שעושה זאת. עונש מוות אמנם מוגדר כ"חובה", אך בפועל הוא ניתן לעקיפה. אין בחוק מנגנון שמבטיח כי הוא אכן יוטל או שגזר הדין ימומש. גם לפניו ניתן היה, במקרים מסוימים, להטיל עונש מוות, ובפועל, למעט מקרים בודדים, הדבר לא קרה. אין בחוק דבר שמשנה מציאות זו. עונש מוות לא יושם בעבר, והחוק הזה אינו מבטיח שייושם בעתיד.
ובכל זאת, מבחינת יוזמי החוק, ובראשם השר בן גביר וחברת הכנסת סון הר-מלך, גם אם עונש המוות עצמו לא ימומש, החוק משרת אותם ככלי נורמטיבי לקידום מטרות נוספות ולא רק כאמצעי ענישה.
דווקא בתקופה של עלייה חדה באלימות ובמעשי טרור של יהודים נגד פלסטינים ביהודה ושומרון, במקום להוקיע את המעשים ולהרתיע את המבצעים, החוק מחריג אותם ומעניק להם גיבוי פוליטי
ראשית, החוק מעגן הבחנה נורמטיבית בין נאשמים ערבים לבין יהודים שביצעו רצח ממניע לאומני. הוא קובע דין שונה למעשה זהה, וממסגר אותו באופן מפלה: הוא מופנה כלפי פלסטינים בלבד ומחריג טרור יהודי. המשמעות אינה רק משפטית, אלא גם נורמטיבית. למעשה החוק מצהיר כי כאשר המעשה נעשה בידי יהודים, חומרתו שונה. הוא יוצר מדרג ערכי שמעניק, במשתמע, לגיטימציה חלקית לאלימות מסוג זה. דווקא בתקופה של עלייה חדה באלימות ובמעשי טרור של יהודים נגד פלסטינים ביהודה ושומרון, במקום להוקיע את המעשים ולהרתיע את המבצעים, החוק מחריג אותם ומעניק להם גיבוי פוליטי.
שנית, החוק מצמצם את שיקול הדעת של הדרג המדיני ומקשיח עמדות ביחס לעסקאות חטופים עתידיות. הוא קובע קו נוקשה השולל כמעט לחלוטין אפשרות לשחרור מחבלים עם "דם על הידיים" בתמורה לחטופים ישראלים, גם כאשר קיימת לכך הצדקה ביטחונית או הומניטרית. בכך, הצליח השר בן גביר, לעגן בחוק את העמדה המסויגת שלו ושל חברי מפלגתו ביחס לעסקאות חטופים, ולהפוך אותה למסגרת מחייבת שתגביל את יכולת ההכרעה של הממשלה בסוגית החטופים בעתיד.
מעבר לכך, גם העתירות שהוגשו לבג״ץ לפסילת החוק, משרתות את יוזמיו. מבחינתם, זהו מהלך "מנצח" בכל תרחיש: אם העתירות יידחו, החוק יישאר; ואם ייפסל, תהיה להם עילה נוספת לתקוף את בית המשפט ולחזק את הנרטיב של בג״ץ כמי שחוסם את "רצון העם". כך או כך, התוצאה משרתת אותם.
בג"ץ לא יוכל להתעלם
ואכן, קשה לראות כיצד בג״ץ יוכל להתעלם מהפגמים המהותיים שבחוק. במקביל, כבר עתה ניכר הפער בין החוק לבין המדיניות בפועל: גורמים ישראליים בכירים פועלים בזירה הבינלאומית בניסיון להדוף את הביקורת הנוקבת והגינויים הבינלאומיים, ומבהירים כי החוק צפוי להיפסל בבג״ץ וכי ממלא אין כוונה ממשית להוציאו לפועל. כך מתקבל מצב פרדוקסלי, של חוק שמצהיר על קו מחמיר כלפי פנים, לצד מאמץ לרכך את משמעותו כלפי חוץ.
תמי קנרבתוך הסתירה הזו, מבחינת יוזמי החוק, חקיקה שמתרחקת מנורמות בינלאומיות וחורגת מהתחייבויותיה של ישראל, מייצרת חיכוך צפוי עם מדינות ומוסדות בינלאומיים, וחיכוך כזה ניתן למנף. הוא מאפשר לחזק את הנרטיב של "ישראל מול העולם", ולהגדיל עוד את מרחב הפעולה במסגרת הממשלה תוך התעלמות ממגבלות חיצוניות, גם במחיר של העמקת הבידוד של ישראל ועיצוב מחדש של יחסיה עם הקהילה הבינלאומית.
בסופו של דבר, המטרות המוצהרות של החוק, הרתעה וגמול באמצעות עונש מוות, כלל אינן מושגות באמצעותו. זהו חוק שאינו פותר בעיה ביטחונית ואינו משנה את המציאות המשפטית. הוא אינו מבטא עוצמה, אלא כניעה להיגיון של זעם ונקמה, ומעניק לאויבי ישראל בדיוק את הניצחון שהם מבקשים להשיג.
השאלה החשובה באמת אינה אם מחבלים מרצחים ראויים למות, אלא איזה סוג מדינה ישראל מבקשת להיות. והתשובה שעולה מהחוק, מטרידה במיוחד.
ד"ר תמי קנר היא ראש תחום משפט ובטחון לאומי, המכון למחקרי בטחון לאומי
