היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה הגישה הבוקר (ראשון) לבג"ץ את תגובתה לעתירת עורך דינו של השר דודי אמסלם, שדרש לפסוק על חובת גיוס לצה"ל או לשירות לאומי גם לערביי ישראל, והבהירה כי "הממשלה רשאית לשנות את מדיניות המדינה ולגייס ערבים". היא צירפה לתשובתה גם את מכתבו של מזכיר הממשלה יוסי פוקס, שטען ל"הסכמה שבשתיקה".
לפי עמדת היועמ"שית יש "שונות רלוונטית" בין ערביי ישראל לחרדים, ולכן פסק הדין שיבטל את הפטור לחרדים אינו משפיע על כלל האוכלוסיות בישראל. מנגד, פוקס טען במכתב שצורף כי "אין מדיניות ממשלה לפטור ערבים מגיוס, אלא הסכמה שבשתיקה. המדיניות היא של צה"ל". הוא הוסיף אומנם כי "אם מבטלים קצבאות חרדים בעקבות ביטול הפטור יש לעשות זאת גם כלפי הערבים", אך לא ציין האם הממשלה מתכננת לפעול בנושא שמצוי תחת סמכותה.
בתגובתה של בהרב-מיארה הודגש שהמדיניות "נהוגה מאז קום המדינה", ונכתב בנוסף כי "על בסיס הבנה זו עמדת המשיבים היא כי אין מקום להתערבות שיפוטית בעת הזו במדיניות שנקבעה. בידי הממשלה לשנות זאת ולקבוע מדיניות חדשה. אין להעלות על הדעת שהפוקד, קצין צבא בדרגת אל"ם, הוא הגורם שיקבל החלטה מסוג זה לבדו, בלי דירקטיבה מדינית ובלי קיומו של תהליך ממשלתי סדור בשילוב גורמי המקצוע הרלוונטיים.
"בידי הממשלה אפשרות לגבש מדיניות עדכנית בעניין הנדון (גיוס ערבים - נ"ב), וככל שהממשלה תעמוד על כך שלא קיימת מדיניות ממשלתית בנושא, נבקש כי בית המשפט הנכבד יאפשר לממשלה להתכנס לדון בנושא ולהגיש הודעה מעודכנת לאחר שתגובש מדיניות ממשלתית".
היא ציינה בנוסף עתירה שהוגשה ב-1997 בדרישה לחייב גיוס ערבים, עליה הגיבה המדינה בטענה ש"לא קיימים טעמים ענייניים המצדיקים שלא להשתמש בסמכות זו ביחס לערביי ישראל". עוד נטען בתגובת המדינה דאז כי הכנסת והממשלה רשאיות לשנות את המדיניות ארוכת השנים. על עתירה שהוגשה בעניין ב-2001, כך ציינה היועמ"שית, המדינה הגיבה כי "טרם בשלה העת להטלת חובה על כלל המיעוט הערבי-ישראלי לשרת את מדינת ישראל, בין שירות צבאי ובין אזרחי".
אמסלם עתר נגד הממשלה בה הוא מכהן - ונדחה על הסף
את העתירה הנוכחית הגיש כאמור עורך דינו של השר אמסלם, לאחר שבג"ץ דחה על הסף עתירה דומה שהוגשה על השר - שאינו יכול לעתור נגד הממשלה בה הוא מכהן. במשרד הביטחון הגיבו כי "אין בסיס לטענה בדבר פגיעה בשוויון בגין אי גיוס אזרחי ישראל הערבים. זאת בשל ההבדל המשמעותי בין מאפייני הקבוצות. משכך אין מדובר במצב של אפליה אסורה במדיניות הגיוס".
כוונת משרד הביטחון היא כי קיימת "שונות רלוונטית", כפי שכבר ציינה היועמ"שית, בין האוכלוסייה היהודית לאוכלוסייה הערבית בישראל. "שונות רלוונטית" היא הקריטריון המשפטי לפיו אפשר לנהוג מדיניות שונה כלפי אוכלוסיות שונות. במקרה הזה: הטלת חובת גיוס על היהודים, בעוד לערביי ישראל ישנו פטור הנהוג עוד מימי קום המדינה. בעמדת היועמ"שית נטען בנוסף כי "בקשות של אזרחים ערבים לשרת בצה"ל נבחנות באופן פרטני".
במכתבו של מזכיר הממשלה, שצירפה היועמ"שית לתגובתה, תקף פוקס את עמדת בהרב-מיארה: "אין מדובר במדיניות רשמית של ממשלות ישראל", כתב. "מבחינה עובדתית אין חולק כי ממשלות ישראל מעולם לא קיבלו החלטה בנושא הפטור מגיוס לציבור הערבי. הנושא הוסדר בפועל על-ידי הפוקד (צה"ל), אולם כלל לא ברור מדוע המדיניות שנהגה לאורך השנים רלוונטית לצורך גיבוש המענה לעתירה.
"לאור הפסיקה העדכנית, ולאור עמדתכם המחייבת ביטול מימון באמצעות תמיכות עבור חייבי גיוס שמעמדם לא הוסדר בחקיקה, הממשלה אינה מוסמכת להסדיר מדיניות פטור מגיוס או אפילו דחיית שירות לקבוצות מסוימות באוכלוסייה. לפי פסק הדין של בג"ץ בעניין הגיוס, לו הייתה מדיניות ממשלתית רשמית, ולא הייתה, הרי שהיא נקבעה בחוסר סמכות. העותר מלין על הסטנדרט המשפטי הכפול שאימצתם. אתם דורשים ביטול תמיכות עבור תלמידי ישיבות חייבי גיוס כל עוד מעמדם לא מוסדר בחוק, ומנגד אינכם מחילים סטנדרט דומה עבור הציבור הערבי".
