חרטום הספינה הישראלית פונה היישר קדימה - אל התנגשות עם הר הקרח האימתני של משבר חוקתי. קברניטי הטיטניק לא היו מודעים לקרחון עד לאחר שפגעו בו; מנהיגינו מודעים היטב לסכנה, שהלכה והתעצמה בבירור במהלך החודשים האחרונים, וכעת היא ניצבת זקופה, מאיימת ומיידית לקראת הדיון הדרמטי, בשבוע הקרוב, על ביטול עילת הסבירות. ובכל זאת ההנהגה הישראלית - ובראשה הקברניט, ראש הממשלה - איננה מסיטה את ההגה מבעוד מועד.
הסקרים מלמדים שרוב גדול של הציבור הישראלי מבקשים למנוע את ההתנגשות באמצעות פשרה, שמשמעה שלא יושג ניצחון למי מהצדדים. אך נבחרי הציבור אינם נענים לרצון הרוב. הם חוששים מהקיצונים, מימין ומשמאל, שאומרים: "כולה שלי". עבור הקיצונים, "פשרה" היא מילה מגונה. הם מבכרים על פניה את ה"הכרעה" וה"הכנעה", כאן ועכשיו. קיצוני הימין, בדמגוגיה למתחילים, נאחזים באמירה ש"הרוב קובע" ו"יש לממש את הכרעתו"; קיצוני השמאל, בטהרנות צדקנית, מכריזים ש"אין חצי דמוקרטיה" ומבקשים הכנעה מוחלטת של ממשלה נבחרת. ובינתיים, ישראל חווה טרגדיה יוונית שתוצאתה ידועה מראש: משבר חוקתי שבו כולנו מפסידים.
הציפייה שבג"ץ יציל אותנו מההתנגשות ומהמשבר היא חזרה על הטעות הקולוסאלית של הישענות על הכרעה שיפוטית במקום שמתחייבת הכרעה פוליטית. מזה שנים, פעם אחר פעם, הכנסת איננה מגיעה להסכמות בנושאים המפלגים את החברה הישראלית – גיוס חרדים, אופי השבת, טיב הגיור וכו' – ואנו פונים אל האורקל מגבעת רם שיוציא את הערמונים מהאש ויכריע עבורנו. בית המשפט, נאלץ "להיות איש" במקום שאין אנשים, ולהכריע. אך הכרעה שיפוטית, היא מטבעה בינארית וחותכת, עם מנצחים ומנוצחים. התוצאה היא שנוצרה ברית מאוכזבים והשתרשה בקרב רבים התפיסה לפיה בית המשפט הוא "שחקן" במגרש לא לו. הציפייה הדרוכה להכרעה שיפוטית גם במחלוקת הנוכחית, העזה מכולן, מבהירה שלא למדנו דבר.
מה תהיה תוצאה ההכרעה? איננו יודעים לנחש, אך ניתן להעריך בוודאות שבעקבותיה המחלוקת רק תחריף והכאוס עלול להתעצם.
אם בית המשפט יחליט לבטל את חוק היסוד, הרי שמחצית העם עלולה להשתכנע שאין ערך להכרעת הרוב בקלפי. ודאי כשהדבר נעשה באמצעות דוקטרינות משפטיות, שאף שפותחו בפסיקה בשנים האחרונות - לא הוסכמו ולא עוגנו בחקיקה והן נתונות במחלוקת משפטית וציבורית חריפה. הכנסת עלולה להגיב בחקיקה דורסנית חדשה שתבקש לפגוע בסמכות בית המשפט. נוכח הצהרות שהושמעו לא ברור - להוותנו - אם הרשות המבצעת תציית לפסיקה. היא עלולה להכריז עליה כבלתי לגיטימית, לפעול בניגוד לה וכך ישראל עלולה להידרדר לתקופת ספר שופטים: "בימים ההם אין מלך בישראל; איש הישר בעיניו יעשה". בסיטואציה כזו אל מול מאות אלפי המוחים נגד הממשלה עלולים לצאת לרחובות מאות אלפים מתומכי הממשלה והמרחק בינינו לבין מלחמת אחים עלול להתקצר עוד יותר.
ואם יחליט בית המשפט שלא להתערב בחוק היסוד, תתפשט אכזבה עצומה בקרב החצי השני של העם. "המבצר נפל" יקראו בכיכרות ובכותרות, ובית המשפט ייתפס כמי שנכנע לאיומי השלטון, וכמי שתש כוחו ואינו עוד להושיע אל מול השתלטות הדיקטטורה. בסיטואציה כזו חלקים נרחבים מאנשי המחאה עלולים להגיע למסקנה שאין מנוס ממרי אזרחי נרחב שאין לדעת את תוצאותיו.
שתי האפשרויות הללו גרועות ומסוכנות ביותר לעתיד ישראל. יש אפשרות שלישית, שאף שאיננה אידיאלית, היא נדרשת בעת הזו משום שיש בכוחה למנוע את ההתנגשות בקרחון. על המנהיגות להתעשת, להשתחרר משלטון "ברית הקיצונים" ולאמץ את מתווה הפשרה שהציע הנשיא. בכך יתייתר הצורך בהכרעה השיפוטית הבינארית. זהו אינו מתווה אופטימלי. במרוצת החודשים האחרונים היו הצעות פשרה שונות, שחלקן גובשו גם על ידינו, אשר היה בהן מענה שלם ורחב יותר לסוגיות שעל הפרק. לו היו מתקבלות במועד הרלוונטי, הן היו עשויות להביא לאיזונים כוללים ונכונים יותר במערך היחסים בין רשויות השלטון, ולמנוע את המשך הנזקים האדירים שנגרמו למדינה בחזית החברתית, הביטחונית, הכלכלית והמדינית. אך "ברית הקיצונים" שלפתה את מנהיגי הצדדים סיכלה את כל הפשרות עד כה. בעיתוי הנוכחי מתווה הנשיא הוא המוצא הראוי בנסיבות שנוצרו, משום שהוא מקצה את הסיכויים והסיכונים בין הצדדים באופן הגיוני, מבלי שמי מהם "יכריע" לגמרי את זולתו.
במרכז הרפורמה עומד הרצון הקואליציוני לשנות את הרכב הוועדה למינוי שופטים. הפשרה מונעת זאת בקבעה שהרכב הוועדה יישאר כפי שהוא. בכך יש הישג משמעותי לאופוזיציה. ועדיין, האם זו הכרעה מוחלטת לרעת הקואליציה? לא ולא. בהרכב הנוכחי של הוועדה, שנקבע בבחירות בכנסת ובלשכת עורכי הדין, לקואליציה יש רק שלושה קולות מתוך תשעה. לפיכך, על פי הכללים הנהוגים, קיים רוב מובנה בוועדה שבכוחו למנות שופטים לערכאות הנמוכות (אך לא לעליון) וכן למנות את נשיא העליון אף בניגוד לעמדת הקואליציה. זו הסיבה ששר המשפטים הכריז שלא יכנס את הוועדה. ואולם, על שר המשפטים להכיר בכך שקיימת הסתברות גבוהה שבית המשפט יחייב אותו לכנס את הוועדה, החלטה שבעינינו מתבקשת שהרי קיים צורך דחוף במינוי שופטים, ואין מדובר בביטול חוק יסוד או בהכרעת מדיניות של השר. הפשרה היא פתרון ראוי שיאפשר כינוס הוועדה ובחירת שופטים. היא קובעת שיידרש רוב של שבעה לכל החלטה של הוועדה. כלומר, תידרש הסכמה בין הצדדים בכל נושא שמובא להכרעת הוועדה, מאחר שלקואליציה - כמו לאופוזיציה - תהיה בפועל זכות וטו על מינויים שאינם מקובלים עליה.
ההישג המרכזי של הקואליציה עד כה, שינוי תחולת עילת הסבירות, יישמר. ואולם, לפי הפשרה, החקיקה שהועברה תעבור ריכוך משמעותי. הנוסח שהתקבל בכנסת הוא גורף ומסוכן, ועלול לפתוח לרווחה את השער בפני מעשים שלטוניים שהדעת איננה סובלת. אמנם יש לבית המשפט כלים נוספים העומדים לרשותו לשם בקרת השלטון, אך גדיעתה הכוללת של עילת הסבירות מארגז הכלים השיפוטי היא מיותרת ומסוכנת. הריכוך יכול להיות בהתאם להצעה שיזמנו, והתקבלה בשעתו על ידי גורמים רבים, אך בשל חוסר האמון בין הצדדים לא צלחה בסופו של יום. על פיה - עילת הסבירות הקיימת תיוותר בידי בית המשפט ביחס לכל ההחלטות של הממשלה והשרים, לרבות החלטות הנוגעות למינויים ופיטורים של שומרי סף, אך לא ייעשה שימוש בעילה בנוגע להחלטות של הממשלה במליאתה, החלטות מדיניות של שרים שאושרו בממשלה, ומינויים שהחוק דורש גם את אישורם בכנסת. ניתן להניח שאם החוק יתוקן ברוח זו, המשקפת קונצנזוס רחב יחסית גם בעולם המשפטי, בית המשפט לא יתערב בכך.
המרכיב האחרון והמרכזי בפשרה הוא הקפאת הרפורמה המשפטית למשך שנה וחצי וקביעה בחוק יסוד שכל שינוי בנושאים אלו יוכל להיעשות רק ברוב רחב של 80 חברי כנסת לפחות. פרק זמן זה יפתח חלון הזדמנויות משמעותי עבור הכנסת, המקום הטבעי להסדרת כללי המשחק, להגיע להסכמה פוליטית רחבה בשאלות היסוד שבמחלוקת. קביעה כזו של דרישת הסכמה רחבה לעיצוב כללי היסוד המשטריים עשויה לאפשר את פעולת כבשן הפשרות שבכנסת, שיגיע לתוצאה מאוזנת יותר מזו הבינארית שתיגזר בהכרעה שיפוטית. חששות הצדדים מובנים, ובחלקם מוצדקים גם בעינינו, אך כדרכן של פשרות, הן קשות לבליעה על ידי שני הצדדים. לו היו מחליקות בנקל בגרונו של צד אחד היו נדחות על הסף על ידי הצד האחר. על כל פנים, החששות של כל אחד משני הצדדים הם תמריץ מעולה עבורם לנצל את תקופת ההקפאה כדי לקדם את העיקר: חקיקה בהסכמה רחבה בסוגיות שבמחלוקת.
ויש לומר גם זאת: לפשרה יש השפעה מיטיבה גם על בית המשפט עצמו. ניתן להניח במידה גבוהה של ודאות, שהדיון בבית המשפט על עילת הסבירות יחשוף ביתר שאת מחלוקת פנימית עמוקה בין השופטים באשר לסמכות בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. הכרעה דרמטית, לכל כיוון, שתתקבל מתוך מחלוקת בין סיעות של שופטים, לא תגביר את האמון ואיננה רצויה לאיש.
חשוב מכך: אם הכנסת תנצל את תקופת ההקפאה של הרפורמה ותגיע להסכמה רחבה באשר לחלוקת הכוח הראויה בין רשויות השלטון, וזו תעוגן בחוק יסוד חקיקה משוריין, ידעך המתח הקיים מזה שנים רבות סביב הלגיטימיות של פעולת בית המשפט. סמכותו לבצע ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים תתקבל על ידי רוב רחב בכנסת משני צידי הבית. בנוסף יתקבע במסגרת חוק יסוד: החקיקה ההסדר הראוי באשר לדרך חקיקת חוקי יסוד, וממילא יתייתר הצורך בביקורת שיפוטית עליהם. זהו האינטרס העליון של בית המשפט, ושל כל מי שמעוניין בחיזוק אמון הציבור בו ובביצור עצמאותה של הרשות השופטת לדורות.
פרופ' ידידיה שטרןאביה שטרןהנה כי כן, הפשרה לא רק שתמנע את השחיקה המיידית במעמדו של בית המשפט אם ייאלץ להכריע בסוגיה, אלא היא גם עשויה להוות פתח לייצוב מעמדו וסמכותו לטווח הארוך, ככל שהכנסת תשכיל להתעשת ולהגיע לחקיקה מוסכמת. אבן נגף מרכזית לאימוצה המיידי של הפשרה הוא חוסר האמון בין הצדדים. קשה להאמין, אך זו עובדה: מנהיגינו אינם מדברים ישירות אלו עם אלו על מנת לחלץ את המדינה מהמהלך הבלתי רציונלי של השמדת הערך העצמי שלה המצוי בשלב מתקדם. זוהי אפוא שעתם של נשיא המדינה מלמעלה, ושל קבוצות וארגונים שונים מלמטה, לדחוק במנהיגים להגיע להסכמה ולשחרר את כולנו מברית הקיצונים.
מובן כי לוחות הזמנים דוחקים וכמעט אינם אפשריים. אך אם תתגבש הסכמה מחייבת וחתומה בין הצדדים יוכל בית המשפט לאפשר פרק זמן לא ארוך למימושה בפועל, ולעשות זאת מבלי לדחות כעת את העתירות. הוא יוכל להותירן כחרב המתהפכת על מנת לוודא שההסכמות אכן ממומשות בפועל במהירות הראויה.
עו"ד רז נזריצילום: אלי אטיאסתחושת החירום המובנת של המערכת המשפטית מביאה עימה הוצאה - או שמא ייצור - של נשק בלתי קונבנציונלי ממחסני החירום. הצבתו בגלוי עשתה את שלה. שימוש בו עלול להביא לאסקלציה ולשימוש בנשק בלתי קונבנציונלי גם מכיוונה של המערכת הפוליטית. למרבה הצער, איננו במשחק מחשב שמאפשר "ריסטארט", אם יתברר שטעינו. אם לא נעצור כעת אנו עלולים לגלות שהשימוש המוקדם בנשק יום הדין דווקא קירב אותו ולא הרחיקו.
בעת הזאת, של התלהטות המחלוקת, האומץ הנדרש הוא האומץ להיות מתון. לדעת להתפשר. הפשרה היא בגדר טיפול נמרץ, מציל חיים. לאחריו תידרש לנו עוד תקופת אשפוז ארוכה שבה נעסוק במכלול בעיות קשות שצפו ויצופו. שוחרי ההכרעות והניצחונות מכאן ומכאן המיטו עלינו כבר נזקים גדולים. הגיעה העת שמנהיגינו ישעו לקריאת הציבור הרחב - מימין ומשמאל - להשתחרר מברית הקיצונים ולהסיט את מסלול הספינה מההתנגשות בקרחון, הממשמשת ובאה.
עו"ד רז נזרי כיהן בעבר כמשנה הבכיר ליועץ המשפטי לממשלה, וכיום עומד בראש מחלקת משפט ציבורי, רגולציה וניהול משברים במשרד עו"ד פירון. ידידיה שטרן הוא נשיא המכון למדיניות העם היהודי ופרופ' למשפטים (אמריטוס) באוניברסיטת בר אילן
פורסם לראשונה: 00:00, 08.09.23
