משפט הוא לא מדע מדויק. יש אסכולות. יש ליברלים. יש שמרנים. אין כאן שום דבר חדש. הרכב מסוים של שופטים יחליט, לפעמים, את ההפך הגמור ממה שהחליט הרכב שופטים אחר. זו הסיבה שיש ערעורים. זו הסיבה שיש גם הליך של דיון נוסף. הוויכוחים בין השופט אהרן ברק לבין השופט המנוח מנחם אלון, גדול השופטים של הדור הקודם לדעתי, היו מרתקים. וגם בהחלטות של ביהמ"ש העליון עצמו – יש פעמים רבות דעת רוב ודעת מיעוט.
יותר מדי שנים שלטה בכיפה אסכולה אחת. אקטיביסטית מאוד, שהפכה את המשפט להלכה בנוסח דתי. זה היה רע. בשורה של פסקי דין לקחו לעצמם השופטים את השלטון. הם כפו מדיניות הגירה משל עצמם. הם איפשרו לטיפוסים מפוקפקים כמו עזמי בשארה ואיתמר בן גביר לרוץ לכנסת – וכך גרמו להקצנה ולרדיקליזציה. הם עצרו את כהונתם של דרעי ופנחסי, בהחלטה כביכול של מינהל תקין – שלא היה בה שום צורך והייתה בה רמיסה של החוק המפורש. אפשר להמשיך. הפסיקות המוטעות הובילו לירידה באמון הציבור, לתחושה שמדובר בשלטון השופטים ולא בשלטון החוק. ובסופו של דבר – לריאקציה בנוסח המהפכה המשטרית של יריב לוין.
בשנים האחרונות יש שינוי. הרכב בית המשפט העליון הוא מאוזן יותר. האקטיביזם הוצא מרשימת 11 הדיברות, אבל פה ושם הוא עדיין מקנן. למשל, בפסק הדין בעניין נציב שירות המדינה, שכפה על הממשלה הליך תחרותי, שמנוגד לפסיקה מוקדמת באותו עניין. הפסיקות האקטיביסטיות הללו לא הועילו לשלטון החוק. להפך. הן העצימו לא רק את הביקורת המוצדקת, אלא בעיקר את הביקורת הלא-מוצדקת, מתוצרת אלה שרוצים דורסנות פוליטית במקום אקטיביזם שיפוטי.
בנסיבות שנוצרו, השופטים השמרנים הם היום הגורם המייצב. הם לא סוטים מהדין. חלילה. במקרה דנן, קיבלו השופטים החלטה משפטית מנומקת לעילא ולעילא. ואלה שזועמים על ההחלטה – רצו עוד פסיקה אקטיביסטית, עם ניחוח פוליטי. הם התרגלו. הם רצו עוד. מה היה קורה לו היו השופטים מאפשרים ליועצת או למישהו מטעמה לנהל את חקירת ההדלפות? הרי הייתה כאן רעידת אדמה. בצדק. יוזמות החקיקה לפגיעה בשלטון החוק היו זוכות לתאוצה. התחושה שמדובר במשחק מכור שבו האליטה נמצאת מעל החוק הייתה מתחזקת. ועל רקע המחלוקת הקשה בציבור – זו ההחלטה החכמה ביותר, משפטית וציבורית. השופטים החלישו את הטענות מתוצרת האגף הדורסני בימין. הם הוכיחו שיש שופטים בירושלים. הם הוכיחו שהם לא בכיס של הפרקליטות.
וכי מישהו חשב ברצינות שהשארת החקירות בידי אנשי הפרקליטות תשרת את שלטון החוק? הרי פרקליטות המדינה היא אלופת ההדלפות
וכי מישהו חשב ברצינות שהשארת החקירות בידי אנשי הפרקליטות תשרת את שלטון החוק? הרי פרקליטות המדינה היא אלופת ההדלפות. הרי ראינו כולנו את גיא פלג מקריא קטעים מחקירת נתניהו, בימים שהחומר לא הגיע עדיין לפרקליטי נתניהו. חקירה? הצחקנו אותם. את מי הם יחקרו? את עצמם? ב-2020 נפתחה חקירה נוספת נגד נתניהו, בעקבות מידע חדש שהעבירה הדס קליין. ושוב, באורח פלא, הגיעו חומרי חקירה לתקשורת, לפני שהגיעו לפרקליטי נתניהו. היועצת, איך לא, מיסמסה את הדרישה לפתוח בחקירה, והגיעה בסופו של דבר למסקנה שאין צורך בחקירה.
הדלפות הן לחם חוקה של העיתונות. אבל העובדה שנעים לקבל הדלפות לא פוטרת את המדליפים מאחריות לפי דין. רוב ההדלפות מטעם הפרקליטות נועדו ליצירת דעת קהל עוינת, והרשעה ציבורית עוד לפני דיון שיפוטי. אמון הציבור בשלטון החוק רק נפגע. ההדלפות נגד נתניהו רק שירתו אותו. הן יצרו חשד לרדיפה פוליטית. הטענות של נתניהו לא היו מופרכות.
"דמוקרטיות מתות לאט", כתב כאן אתמול עמיתי, נחום ברנע. הוא צודק. אבל הן עלולות למות גם בגלל יהירות משפטית ושיפוטית. הן עלולות למות כאשר האליטות המשפטיות אטומות לביקורת. הן עלולות למות כאשר הציבור, לאט-לאט, מאבד אמון. אחד מגדולי השופטים בארה"ב, לרנד הנד, הזהיר את חבריו השופטים: "אם החירות מתה בלבבות, אין חוק ואין בית משפט שיוכל להציל אותה". החירות מתה כאשר צד פוליטי אחד ממאיס אותה על יריבים פוליטיים. והוא ממאיס אותה יותר כאשר הוא הופך את מערכת המשפט למכשיר פוליטי.
ייתכן שבחודשים הקרובים, כל עוד הקואליציה הנוכחית בשלטון, תהיה עוד חקיקה דורסנית שעלולה, הפעם באמת, לפגוע בדמוקרטיה. זו בדיוק הסיבה שאנחנו זקוקים לבית משפט חזק שיוכל לשמש כמבצר הדמוקרטיה. איזה בית משפט יקבל את אמון הציבור כאשר הוא יפסול חוקים שפוגעים בדמוקרטיה? ליברלי או שמרני? התשובה ידועה. ולכן, דווקא הפסיקה שנחשבת לשמרנית בסוגיית הפצ"רית לא פגעה בדמוקרטיה. היא חיזקה את ביהמ"ש העליון, לקראת ימים שהלוואי שלא יגיעו.
