בעוד עתירה תלויה ועומדת בבית המשפט העליון בעניין המשך כהונתו של השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, שבה הקואליציה ומקדמת, כפי שנחשף ב-ynet, את מה שכונה "חוק דרעי 2". לפי נוסח ההצעה, כל מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בג״ץ, לא יידרש לכל עניין הנוגע למינוי או להעברה מכהונה של שרים. כלומר, חסינות מוחלטת מביקורת שיפוטית חיצונית על מינויים של שרים.
המשמעות פשוטה אך מרחיקת לכת. כל עוד המועמד לתפקיד שר עומד בתנאים הפורמליים והמינימליים הקבועים בחוק יסוד הממשלה, אזרחות ותושבות בישראל, ריצוי עונש מאסר לפני יותר משבע שנים או קביעה שאין קלון בעבירה שבה הורשע, יוכל ראש הממשלה למנות כל אדם לכהונת שר. גם אם תלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור בטוהר המידות. גם אם ההחלטה חורגת מכל נורמה ציבורית.
נמחיש זאת בדוגמה היפותטית שאולי יכולה להתרחש: ראש הממשלה ממנה את בנו, שזה עתה השתחרר מצה"ל בדרגת קצין זוטר, לתפקיד שר הביטחון. המינוי עומד בתנאים "היבשים" של החוק. אין מניעה פורמלית. אין פסלות סטטוטורית. אך האם בכך מוצתה השאלה. האם הופעל שיקול הדעת כדין.
סמכות לחוד ושיקול דעת בהפעלת הסמכות לחוד
כאן נכנס הכלל הבסיסי של המשפט המינהלי: סמכות לחוד ושיקול דעת בהפעלת הסמכות לחוד. עצם קיומה של סמכות איננו פוטר את בעל הסמכות מהחובה להפעילה בתום לב, בהגינות ותוך מתן משקל ראוי לשיקולים הרלוונטיים לטובת הציבור. בדוגמה שהובאה, קשה לטעון כי ניתן משקל ראוי לצורך ששר הביטחון יהיה דמות בעלת שיעור קומה ציבורי, ניסיון ביטחוני משמעותי או רקע פוליטי וניהולי המאפשר לו לשאת באחריות הכבדה של ניהול מערכת הביטחון. היעדר פסלות למינוי מבחינת תנאי סף איננו שקול להפעלה תקינה של שיקול דעת במינוי.
זו דוגמא שיש בה כדי להמחיש את העיקרון. אם החוק ישלול כל פיקוח חיצוני על עצם אופן הפעלת סמכות מינוי השרים, נותרת הסמכות כמעט בלתי מרוסנת. בשיטה הישראלית, שבה הכנסת מתקשה לשמש בלם אפקטיבי בשל משמעת קואליציונית הדוקה ותלות פוליטית של חברי הכנסת בהנהגת מפלגתם, השאלה מי מפקח על שיקול דעתו של ראש הממשלה איננה תיאורטית. בהיעדר ביקורת שיפוטית, התשובה היא שלמעשה לא יהיה כל פיקוח על תחום מינוי ופיטורים של שרים.
כך מבקשת ההצעה לבטל הלכה מושרשת שנקבעה בבית המשפט העליון בפרשת דרעי-פנחסי, שלפיה במקרי קיצון חריגים, כאשר החלטת מינוי או הימנעות מפיטורים של שר חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ופוגעת בליבת טוהר המידות השלטוני, רשאי בית המשפט להתערב. לא כדי להחליף את שיקול הדעת הפוליטי, אלא כדי להבטיח שהוא מופעל בצורה סבירה לטובת האינטרס הציבורי, ולא לטובת אינטרס אישי צר.
השבת הכוח לעם ולנציגיו?
תומכי החוק יאמרו, כאמור, כי מדובר בהשבת הכוח לעם ולנציגיו. שהכרעה בשאלת כהונת שר היא שאלה פוליטית מובהקת, שצריכה להיוותר בידי הממשלה והכנסת. אלא שהטיעון הזה נשען על הנחה שאינה מתקיימת במציאות הישראלית: שהכנסת היא גוף ביקורתי ועצמאי המסוגל לאזן את הממשלה, ולקבל החלטות בצורה עצמאית מהממשלה.
בית המשפט אינו אמור לנהל את המדינה. הוא אינו קובע מדיניות ואינו מחליף את הכרעת הרוב. תפקידו צנוע בהרבה אך חיוני לדמוקרטיה: להגדיר את גבולות הסמכות ולוודא שגם בעלי השררה כפופים לחוק, ושוקלים שיקולים עניינים וסבירים ולא שיקול זר
במציאות של משמעת קואליציונית קפדנית, הכנסת מתקשה לשמש בלם אפקטיבי. בפועל הממשלה שולטת בכנסת. לכן כאשר נשללת גם הביקורת השיפוטית, לא נוצר איזון חדש אלא ואקום וחסינות מביקורת. סמכות המינוי והפיטורים מתרכזת בידי ראש הממשלה כמעט ללא ריסון חיצוני.
ההקשר הפרסונלי הנוכחי מחריף את הקושי. כאשר חקיקה חוקתית מקודמת במקביל להליך תלוי ועומד בעניינו של שר מכהן, וכאשר מתנהלות חקירות פליליות של שרים נוספים כגון בעניינם של מאי גולן, אלי כהן ועמיחי אליהו קשה להשתחרר מהרושם שמדובר במהלך בעל תכלית קונקרטית ומיידית עם תכלית פרסונאלית לסייע לשר בן-גביר, ובעתיד לשרים נוספים שיסתבכו בפרשיות שונות. חקיקה חוקתית אמורה להיות כללית, עקרונית וצופה פני עתיד. לא תגובה פרסונלית לאתגר משפטי נקודתי, ולא חלילה במטרה ליצור עיר מקלט לעבריינים בממשלה.
ד"ר מתן גוטמןצילום: שלומי יוסףבית המשפט אינו אמור לנהל את המדינה. הוא אינו קובע מדיניות ואינו מחליף את הכרעת הרוב. תפקידו צנוע בהרבה אך חיוני לדמוקרטיה: להגדיר את גבולות הסמכות ולוודא שגם בעלי השררה כפופים לחוק, ושוקלים שיקולים עניינים וסבירים ולא שיקול זר. במציאות שבה בתרבות השלטונית מוגש כתב אישום חמור כנגד שר הקשור למילוי תפקידו הציבורי, ואין הוא סבור כי ראוי שהוא יעזוב את תפקידו, אזי בית המשפט נאלץ להציג גבולות המשקפים אתיקה שלטונית בסיסית.
דמוקרטיה איננה רק הכרעת רוב. היא גם מערכת של איזונים ובלמים, ובהיעדר איזונים ביחסים בין הכנסת לממשלה, יש לשמור על סמכותו של בית המשפט לבקר מינויים ופיטורים של שרים במקרי קיצון.
הכותב הוא דוקטור למשפטים, פרשן משפטי של ynet, עורך דין, ומומחה למשפט ציבורי אוניברסיטת רייכמן
