הצעת החוק האחרונה בתחום השידורים והתקשורת חושפת כבר בשלביה הראשונים משבר עמוק, שאינו מקצועי בלבד. זהו משבר הנוגע ליחסה של הממשלה למוסדות הדמוקרטיה ולכללי המשחק הפרלמנטריים. שרשרת הליקויים בהליך קידום ההצעה – החל מהצגתה כ"הצעת חוק ממשלתית" ללא אישור היועצת המשפטית לממשלה, דרך עקיפת ועדת הכלכלה והקמת ועדה מיוחדת, ועד להתעלמות שיטתית מגורמי ייעוץ מקצועיים – אינה מקרית. מדובר בדפוס פעולה שמערער את מעמדה של הכנסת ואת יכולתה למלא את תפקידה המרכזי: חקיקה מושכלת ופיקוח על הרשות המבצעת.
לא בכדי התריע ח"כ דוד ביטן, יו"ר ועדת הכלכלה, מפני העברת הצעת החוק מוועדתו, ואף הצהיר כי הוא מוצא עצמו נדרש "להגן על הכנסת מפני ממשלה הפוגעת בסמכויותיה ובמעמדה". כאשר יו"ר הוועדה המוסמכת נאלץ להגן על הכנסת מפני הממשלה – זוהי נורת אזהרה חמורה באשר לאיזון בין הרשויות.
הדרישה להליך חקיקה מקצועי, שיטתי ושקוף אינה עניין טכני או פורמליסטי. היא תנאי יסוד לקבלת החלטות ציבוריות אחראיות, במיוחד כשמדובר ברפורמה רחבת היקף המשפיעה על שוק שלם, כמו שוק התקשורת. קידום הצעה ללא חוות דעת היועצת המשפטית לממשלה, ותוך התעלמות מעמדות רשות האסדרה והייעוץ המשפטי של הכנסת, אינו רק כשל פרוצדורלי. הוא פוגע באיכות החקיקה, שוחק את אמון הציבור ומגביר את החשש שהמהלך נועד להשיג הישגים פוליטיים קצרי טווח על חשבון האינטרס הציבורי.
בעייתית במיוחד היא העברת הטיפול בהצעת החוק מוועדת הכלכלה – הוועדה המוסמכת והמקצועית – לוועדה מיוחדת. הידע, הניסיון והעצמאות הפרלמנטרית מצטברים בוועדות הקבועות. העברת נושאים מורכבים לוועדות אד־הוק עלולה לשמש כלי בידי הממשלה לסיכול ביקורת פרלמנטרית אפקטיבית. אמנם מהלכים כאלה אינם חסרי תקדים, אך כאן מתקיימת הצטברות חריגה: התנגדות יו"ר הוועדה המוסמכת, הסתייגות מפורשת של היועצת המשפטית לכנסת, והיעדר ליווי מקצועי בעל מומחיות בדיני תקשורת. ניהול הדיון בבליץ חקיקה, ללא מומחיות רלוונטית, פוגע ביכולתם של חברי הכנסת לשאול, לבדוק, לתקן ולרסן – ליבת תפקידה של הכנסת.
המעורבות של קרעי
גם מעורבותו הפעילה של השר הממונה בדיוני הוועדה מעוררת קושי חוקתי. נוכחות שר בוועדות הכנסת היא לגיטימית ואף רצויה, אך כאשר השר מנהל בפועל את הדיון, מפעיל לחץ על יו"ר הוועדה, דוחף לסיום מהיר של דיונים מהותיים או חוסם מענה לשאלות מקצועיות – משתנה מאזן הכוחות בין הרשות המבצעת למחוקקת. כאשר חברי כנסת מורחקים מדיונים או נמנעת מהם האפשרות להתבטא, נפגעת ישירות היכולת הדמוקרטית של הכנסת.
מדאיגה במיוחד ההתעלמות מחוות דעת היועצת המשפטית לכנסת. תפקידה אינו מתמצה בייעוץ, אלא כולל חובה לפעול להבטחת תקינות הליכי החקיקה. בעוד שעמדות משפטיות ביחס לתוכן החוק אינן מחייבות את הכנסת, חוות דעת הנוגעות לתקינות ההליך צריכות לשאת משקל מחייב – אלא אם בית המשפט קבע אחרת. ללא הגנה מוסדית זו, הכנסת נותרת חשופה ללחצי הממשלה, והאופוזיציה נטולת אמצעים אפקטיביים להגן על זכויותיה ועל האינטרס הציבורי בהליך חקיקה תקין.
מכאן נובעת חשיבותו הקריטית של עיתוי הביקורת השיפוטית. ההלכה שלפיה בית המשפט אינו מתערב בפגמים בהליך החקיקה בטרם הושלם, מבוססת על כבוד הדדי בין הרשויות ועל ההנחה שהליך חקיקה נאות יכול "לרפא" פגמים שנפלו בשלבים מוקדמים של הליך החקיקה. אך במציאות הנוכחית משמעותה המעשית היא הפקרת הכנסת לחסדי הרשות המבצעת. כלומר, במקרים קיצוניים כאשר קיים פגם הליכי יסודי – כגון העברת רפורמה מורכבת לוועדה לא-מקצועית לצורך חקיקה מואצת – היוצר שרשרת צפויה של פגמים נוספים, אין להמתין עד לאחר השלמת החקיקה. שלב הדיון בוועדה הוא השלב החשוב ביותר בהליך החקיקה והוא השלב בו יש לכנסת את פוטנציאל ההשפעה הרבה ביותר על החוק. אישור הצעת החוק בקריאה שנייה ושלישית, אין בו כדי לרפא פגמים שנפלו בשלב הוועדה, בעיקר כאשר הממשלה שולטת במליאה ובתוצאות ההצבעות בה באמצעות משמעת קואליציונית.
ישנם מקרים בהם התערבות בזמן אמת היא דווקא האפשרות הנכונה יותר. היא מאפשרת תיקון מונע, החזרת הליך החקיקה למסלולו התקין והפחתת הסיכון לביטול חוק בדיעבד
לעיתים קיימות סיבות טובות לריסון שיפוטי והימנעות מהתערבות שיפוטית תוך כדי ההליך. אולם, ישנם מקרים בהם התערבות בזמן אמת היא דווקא האפשרות הנכונה יותר. היא מאפשרת תיקון מונע, החזרת הליך החקיקה למסלולו התקין והפחתת הסיכון לביטול חוק בדיעבד. דווקא התערבות פרוצדורלית בשלב מוקדם עשויה לייתר את הצורך בביקורת שיפוטית מאוחרת ופסילה של חוק. התערבות כזו אינה פוגעת בריבונות הכנסת, אלא מחזקת אותה מול הממשלה, ומאפשרת לה לבצע את תפקידה כראוי. לעיתים, תפקידה של הביקורת השיפוטית אינו לפגוע בכנסת – אלא להגן עליה מפני רמיסה.
התערבות הכרחית
תפקיד זה של בית המשפט הכרחי במיוחד במציאות הנוכחית, כאשר הליכי חקיקה מואצים ודורסניים מתנהלים באופן הפוגע ביכולתה של הכנסת לשמש כגורם מאזן עצמאי; וודאי במציאות שבה כל שומרי הסף החוקתיים (בממשלה ובכנסת) מתריעים מפני פגם חמור בהליך.
איתי בר סימן טוב בנסיבות אלו, תפקידו של בית המשפט אינו להמתין מן הצד. בית המשפט חייב להתאים את מידת ועיתוי ההתערבות שלו למציאות החוקתית החדשה ולהגמיש, ואולי אף לעדכן לגמרי את ההלכה הנוגעת לאי-התערבות טרם השלמת החקיקה. במקרים חריגים כאלה, התערבות שיפוטית בזמן אמת אינה פוגעת בריבונות הכנסת אלא מגינה עליה, אינה מסכלת הכרעה פוליטית אלא משיבה אותה למסלול תקין, ואינה מאיימת על הדמוקרטיה – אלא מונעת את שחיקתה השקטה.
פרופסור יניב רוזנאי צילום: גלעד קוולרצי'קהשאלה כאן אינה מהו תוכן הרפורמה בשוק התקשורת, אלא כיצד מתקבלות החלטות גורליות במדינה דמוקרטית. הכנסת אינה חותמת גומי של הממשלה, והליך החקיקה אינו מכשול שיש לעקוף, אלא מנגנון ההגנה המרכזי של הציבור מפני שרירות שלטונית. ואם מבקשים לשנות את פני שוק התקשורת, יש לעשות זאת בכנסת, בוועדה המקצועית הרלוונטית, ובליווי הצוותים המומחים. דווקא תיקון פרוצדורלי מצומצם, טרם השלמת החקיקה, עשוי למנוע משבר חוקתי עמוק בהרבה ולשמר את כללי המשחק שבלעדיהם אין חקיקה חופשית ואין שלטון דמוקרטי.
איתי בר-סימן-טוב הוא פרופסור חבר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ויו"ר משותף של האגודה הישראלית לחקיקה
יניב רוזנאי הוא פרופסור מן המניין בבית ספר הארי רדזינר למשפטים ומנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן
