זירת הקרב ברחובות דרום תל אביב אתמול (שבת) הפכה במהרה לזירת קרב גם ברשתות החברתיות, הפעם על הנרטיב: בקואליציה ובממשלה, אך לא רק, מיהרו להאשים את בג"ץ כאחראי להיעדר טיפול בסוגיית המסתננים, לאחר שזה פסל בעבר פעם אחר פעם סעיפי חוקים נגד כליאת מסתננים - ואילו מתנגדי נתניהו הזכירו כיצד חזר בו תוך יממה מהסכם עם האו"ם ב-2018, שהיה מעביר את מחצית מהמסתננים בישראל למדינות אחרות, בעקבות לחץ מהימין.
כליאה? לא-חוקתי. עדיפה דרך אחרת
אז אילו סעיפי חוק ביטל בג"ץ במהלך השנים? מדובר בארבעה סעיפי חוק שהיו קשורים במבקשי המקלט, כולם בימי ממשלות נתניהו. הפעם הראשונה שבה התערב בג"ץ הייתה ב-2013, אז השופטים ביטלו הסדר שנקבע בחוק למניעת הסתננות - ואפשר החזקת מסתננים חסרי מעמד בישראל במשמורת לתקופה של שלוש שנים.
לפני כעשור, בספטמבר 2013, דנו תשעה שופטי עליון בשאלת חוקתיותו של ההסדר שקבעה הכנסת שנה קודם לכן, בתיקון מספר 3 לחוק מניעת הסתננות. תשעת שופטי ההרכב קבעו פה אחד כי ההסדר אינו חוקתי, שכן הוא פוגע באופן לא-מידתי בזכות החוקתית לחירות, הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כן נקבע כי יש להתחיל בהליך הבחינה הפרטנית והשחרור של כל המוחזקים באותה העת במשמורת לאלתר.
השופטת עדנה ארבל, שכתבה את פסק הדין העיקרי, סיפקה רקע להבנת המצב: אז בישראל שהו 55 אלף מסתננים, מרביתם מאריתריאה וסודן. היא הסבירה כי מדינת ישראל חתומה על אמנה בינלאומית בדבר מעמדם של פליטים מ-1951 - שאושררה שנים לאחר מכן. ב-1967 ישראל אף הצטרפה אל הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים, הנלווה לאמנה. האמנה מגנה על מי שמוכר כפליט ואוסרת על המדינה אליה הגיע לגרשו אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת, אזרחות, ועוד.
האמנה גם מעניקה לפליטים שהוכרו זכויות נרחבות במגוון תחומים. יצוין כי על פי הדין הבינלאומי, ככלל פליטים ומבקשי מקלט שמצאו מקלט במדינה מסוימת לא יעברו ממנה למדינה אחרת. האמנה לא נקלטה כחוק בדין הפנימי הישראלי, אבל מהווה התחייבות של מדינת ישראל במישור הבינלאומי. ארבל גם הסבירה שיש עקרון של אי-החזרה, לפיו לא יוחזר אדם למדינה בה נשקפת לו סכנה. לכן, מכיוון שלא ניתן לגרש אותם, הממשלה נקטה במדיניות "אי-הרחקה זמנית" של אריתראים לארץ מוצאם וזאת בהתאם לעיקרון - ועל רקע הכרה באריתריאה כמדינת משבר.
השופטת קבעה כי החזקת המסתננים במשמורת לשלוש שנים, פוגע בזכות לחירות שהינה אחת מזכויותיו הבסיסיות של האדם, והמתבססת על ערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. היא ציינה כי התכלית של החוק הייתה כפולה: מניעת השתקעותם של המסתננים בישראל והתמודדות המדינה עם השלכותיה של התופעה. על כן, קבעה כי תכלית זו אינה מעוררת קושי. התכלית השנייה, כפי שהציגה אותה המדינה, הינה בלימת תופעת ההסתננות.
7 צפייה בגלריה
השופטת ארבל. "רק 1,750 מסתננים במשמורת. ספק רב אם בפועל מושגת תכלית החוק"
(צילום: אוהד צויגנברג)
היא הבהירה כי משמעותה של תכלית זו למעשה היא הרתעה. דהיינו, עצם השמתם של המסתננים במשמורת יוצרת הרתעתם של מסתננים פוטנציאלים אחרים מלהגיע לישראל. השופטת ארבל טענה תכלית זו יוצרת קשיים בלתי מבוטלים. "אדם מושם במעצר לא מפני שהוא מהווה באופן אישי סיכון כלשהו, אלא על מנת להרתיע אחרים התייחסות זו ללא ספק הינה פגיעה נוספת בכבודו כאדם". במצב קיצוני בו הופכת התכלית לחיונית ביותר עבור המדינה ושמירתה על האינטרסים הבסיסיים ביותר שלה, ייתכן שניתן יהיה להצדיק תכלית זו. היא ציינה כי על פי הנתונים מתוך 55 אלף המסתננים, 1,750 מסתננים בלבד במשמורת - ולכן ספק רב אם בפועל מושגת תכלית החוק.
היא הוסיפה כי ניתן היה להסתפק בבניית הגדר בגבול ישראל מצרים שאז נבנתה, אמצעי פוגעני פחות לדבריה מכליאתם. לסיום סיכמה ארבל כי ניתן למצוא דרכים נוספות נגד תופעת ההסתננות, כמו לחוקק הגבלות מגורים, חיוב מסתננים בלילות במתקני שהייה, להחליף חלק מהעובדים הזרים בישראל במסתננים ועוד: "כליאת המסתננים ושלילת חירותם לתקופה ארוכה של שלוש שנים הינה פגיעה אנושה ולא מידתית בזכויותיהם, בגופם ובנפשם".
תקופת המשמורת קוצרה, את בג"ץ זה לא סיפק
שנה לאחר אותה פסיקה חד-משמעית של בג"ץ, הנושא חזר לשולחנם של שופטי העליון. ב-2014 בג"ץ ביטל שוב תיקון לחוק, שקבע הפעם משמורת לשנה בלבד. השופטים קבעו אז כי מתקן חולות, מרכז שהייה של שירות בתי הסוהר שיועד למבקשי מקלט מאריתריאה ומסודן כשני ק"מ מגבול ישראל-מצרים, יפורק תוך 90 יום.
נשיא העליון דאז אשר גרוניס והשופטים ניל הנדל ויצחק עמית התנגדו לפסילה. השופט עוזי פוגלמן שכתב על פסק הדין העיקרי ציין כי עד סוף שנת 2013 משרד הפנים לא החל לברר בקשות מקלט שהגישו אזרחי אריתריאה וסודן שהיו מחוץ למתקני משמורת. הוא ציין כי התיקון בחוק שמאפשר לכלוא לשנה את המסתננים "אינו מבחין כלל בין מבקשי מקלט לבין זרים אחרים שלא ניתן לגרשם", וכי שיעור ההכרה בבקשות מקלט של אריתריאים וסודנים בישראל "נמוך בהרבה משיעורי ההכרה בעולם".
הוא ציין כי גם בנוסח החדש "סעיף זה פוגע פגיעה לא-מידתית בזכויות לחירות ולכבוד המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. העניין נכון במיוחד שעה שמרבית המסתננים מוצאם מאריתריאה ומסודן, לשם ישראל כאמור אינה מרחיקה".
ב-2015 בג"ץ קבע שוב כי תקופה של 20 חודשים ב"מרכז השהייה למסתננים" היא לא-מידתית, ובג"ץ שחרר לאלתר את כל מי שנכלא במתקן חולות למשך יותר משנה. כשלושה חודשים לאחר שניתן פסק הדין בעניין קודם, התקבל בכנסת התיקון לחוק כהוראת שעה.
התקופה המרבית להחזקה במשמורת הועמדה על שלושה חודשים - והוקם מחדש מתקן חולות, שהסדיר את פעילותו. הממונה אז הוסמך לחייב מסתנן לשהות במרכז השהייה. לצד זאת, הוגבלה התקופה המרבית לשהייה במרכז ל-20 חודשים - ונקבע כי אוכלוסיות מיוחדות, כגון קטינים, לא יזומנו למרכז.
השופטים אמנם דחו את העתירה שהגישו ארגוני זכויות אדם, אף פסל סעיף משמעותי וקבע כי התקופה המרבית לכליאה במתקן חולות ללא משפט לא יכול לעמוד על 20 חודשים כפי שביקש התיקון לחוק, בשל חוסר מידתיות. הזמן המקסימלי, קבעו, יכול לעמוד על שנה.
ראש הרכב השופטים אז, נשיאת בית המשפט העליון בדימוס מרים נאור ז"ל, קבעה כי "החוק הנוכחי עובר את המסננת החוקתית, למעט ביחס לרף המרבי להחזקה במרכז השהייה. כאמור, אציע לחבריי לקבוע כי רף זה אינו מידתי וכי דינו להתבטל". השופטים קבעו כי התקופה המרבית להחזקה במרכז תעמוד על שנה, ושוהים השוהים במרכז השהייה מעל שנה ישוחררו ממנו לאלתר.
במרץ 2018 נסגר המתקן, בהתאם להחלטת ממשלה שהתקבלה חודשים קודם לכן.
ניכוי שכר לעידוד עזיבה? "פגיעה קשה בזכות לקניין"
ב-2020 בג"ץ קבע כי החוק המחייב לנכות 20% משכרם של המסתננים, לשם יצירת פיקדון על ידי המדינה ולשם עידוד יציאתם מהארץ, אינו חוקתי - ויש להחזיר למבקשי המקלט את כספיהם. לפי פסק הדין, הסיבה לביטול החוק היא שמדובר בפגיעה קשה ובלתי-מידתית בזכותם של מבקשי המקלט לקניין, שכן שכרם הוא הקניין העיקרי שמשמש למחייתם.
על-פי חוק עובדים זרים, מ-1 במאי 2017 חלה חובה על מי שמעסיק עובד זר שהוא מסתנן להפקיד עבורו פיקדון חודשי בסכום השווה ל-36% משכר עבודתו של המסתנן, שיוחזר לו רק כשיעזוב את הארץ. מתוך סכום זה 16% משולמים על ידי המעסיק (רכיב המעסיק) ואילו 20% מנוכים משכרו של העובד (רכיב העובד). עובדים זרים וארגונים שונים עתרו לבג"ץ וביקשו לבטל את הסדר הפיקדון או חלקים ממנו.
בית המשפט העליון פסק ברוב דעות כי רכיב העובד, להבדיל מיתר רכיבי הסדר הפיקדון, פוגע פגיעה ברורה, מוחשית ומשמעותית בזכות לקניין של עובדים אלו שמשכורתם היא לרוב קניינם היחיד והיא לרוב מתחת לשכר המינימום. לפי המדינה, כתבו השופטים, התועלת מניכוי "רכיב העובד", קרי יצירת תמריץ לעידוד יציאה מרצון מישראל, היא מוגבלת בהיקפה שהקשר בין עזיבתם ובין הפיקדון מוטל בספק.
בית המשפט קבע כי הפיקדון יתבסס על רכיב המעסיק בלבד (16%), ואישר את הפעלת מנגנון "הניכוי המינהלי", שלפיו ניתן לנכות סכומים מסוימים מהפרשות המעסיק לפיקדון אם יחול עיכוב ביציאת המסתנן מהארץ ביחס למועד העזיבה שנקבע לו.
גירוש למדינה שלישית, בתנאים מסוימים
סוגייה נוספת חושבה שאותה בג"ץ דווקא אישר הוא גירוש למדינה שלישית של מסתננים, כלומר מכיוון שאסור לגרשם למדינת המקור, נבחנה חלופה של גירוש למדינה אחרת. באוגוסט 2017 בית המשפט קבע כי לא הוכח שהמדינה השלישית שאליה יורחקו המסתננים אינה בטוחה וכי המנגנונים שהנהיגה המדינה לביקורת ולפיקוח על הליך ההרחקה ועל היחס שלו זוכים המורחקים במדינה השלישית מספקים.
עם זאת, השופטים קבעו כי סירוב לעבור למדינה שלישית אינו מהווה אי-שיתוף פעולה עם הרחקתו, כך שאם אדם מסרב להיות מורחק למדינה שלישית - לא יהיה ניתן להשאיר אותו במעצר, כאמצעי לחץ שיסכים.
